En posant la question de l’abrogation de l’ordonnance du 16 brumaire an IX[1], un Sénateur de la Côte d’Or, a triomphé là où bien d’autres avaient échoué en faisant reconnaître l’abrogation implicite de cet acte et en mettant ainsi fin à une vague blague pseudo-juridique qui avait jusqu’alors cours dans des milieux fort peu rompus à la science de Thémis. La réponse de la ministre permet cependant de faire un rappel du droit de l’abrogation et de la théorie de l’abrogation implicite.

C’est par cette phrase des plus choquantes que Louis Lépine, préfet de son état, aurait entendu remettre en cause le port du pantalon, de la « culotte », par les femmes : « Il faut refuser aux femmes le port du pantalon. Elles perdraient tout attrait sexuel aux yeux des hommes ». Cette prédiction, visant à faire peser sur l’humanité le risque ultime de l’extinction si, d’aventure, les femmes avaient l’idée saugrenue de porter le pantalon, ne s’est, semble-t-elle, pas réalisée malgré la récurrente violation  de  l’ordonnance du 16 brumaire an IX par les femmes de la Capitale.

Saisie d’une question portant sur l’abrogation de ce texte, par ailleurs mal dirigée, la ministre du droit des Femmes, dans sa réponse, constate « l’abrogation implicite de l’ordonnance du 7 novembre [1800] » qui se voit « donc dépourvue de tout effet juridique », ne constituant « qu’une pièce d’archives conservée comme telle par la Préfecture de police de Paris ».

Pour mémoire, et comme le rappelle la ministre, cette « Ordonnance concernant le travestissement des femmes » avait pour but « de limiter l’accès des femmes à certaines fonctions ou métiers en les empêchant de se parer à l’image des hommes ». Les femmes pouvaient cependant demander une dérogation à cette interdiction de principe en vertu des articles 2 et 3 de cette ordonnance. Quelques dérogations furent acceptées, notamment pour des raisons de santé. A défaut d’autorisation expresse, « Toute femme trouvée travestie, qui ne [s'était] pas conformée aux dispositions [de l'ordonnance en cause], [était susceptible d'être] arrêtée et conduite à la préfecture de police ». Des dérogations d’ordre général et impersonnel étaient par ailleurs accordées, comme le rappelle le Sénateur dans sa requête, « si la femme [concernée tenait] par la main un guidon de bicyclette ou les rênes d’un cheval ».

Saisie, donc, de la demande d’abrogation de cette disposition ayant « une portée symbolique pouvant heurter nos sensibilités modernes »,  la ministre du droit des Femmes conclut à l’abrogation implicite de cet acte au regard de plusieurs textes que sont la « Constitution et les engagements européens de la France, notamment le Préambule de la Constitution de 1946, l’article 1er de la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme ».

Un bref rappel du droit de l’abrogation s’impose donc (I) avant d’étudier les questions qui, malgré cette louable constatation, pèsent encore sur cette question (II).

I)       Rappel éclair du droit de l’abrogation

Le rappel sera ici « éclair » comme le nom du mécanisme permettant la fermeture des pantalons dont les femmes peuvent actuellement se vêtir dans les rues de la « Ville Lumière ». Cependant, pour ce faire, il convient de distinguer l’abrogation d’un acte réglementaire d’autres mécanismes ayant pour objet ou effet de le remettre en cause (A) avant d’évoquer l’obligation pesant sur l’administration d’abroger les règlements illégaux (B).

            A) Abrogation, retrait, désuétude ou le pantalon tripode.

En droit, l’abrogation est la méthode permettant à une autorité donnée de faire disparaître un acte et ses effets à une date donnée et uniquement pour l’avenir. A ce titre, l’abrogation ne doit pas être confondue avec le retrait de l’acte. En effet, contrairement à l’abrogation, le retrait d’un acte est rétroactif. L’acte retiré est donc censé n’avoir jamais existé, n’avoir jamais eu sa place dans l’ordonnancement juridique. En conséquence, tous les effets qu’il a pu produire doivent être effectivement anéantis pour retrouver la situation originelle. Concernant le retrait d’un acte réglementaire, comme celui présent en l’espèce, la jurisprudence considère que celui-ci est possible dans deux situations : soit l’acte réglementaire n’a reçu aucun commencement d’exécution, soit, au contraire, il a commencé à produire ses effets. Dans la première hypothèse, l’administration peut, pour des raisons d’opportunité ou de légalité, retirer l’acte en cause à tout moment, que celui-ci soit légal ou illégal[2]. A contrario, si l’acte est définitif et a déjà commencé à produire ses effets, il ne peut être retiré[3]. Un tel acte pourra cependant être retiré pour illégalité, jusqu’à l’expiration du délai de recours contentieux, ou, dans le cas où un recours a été formé dans ce délai, pendant toute la durée de l’instance[4]. Notons, pour être complet, que certains actes peuvent être retirés pour tout motif et à tout moment par l’administration. Ainsi en va-t-il des actes obtenus par fraude[5] ou des actes inexistants[6] ; cette position semblant pouvoir bénéficier aux actes individuels et réglementaires.

L’abrogation ne doit pas, non-plus, être confondue avec la désuétude de l’acte. La désuétude est la situation dans laquelle un acte, toujours en vigueur, n’est plus respecté et n’a donc, dans les faits, plus aucune efficacité juridique malgré sa persistance dans l’ensemble normatif. Il en va par exemple ainsi du décret du 1er mars 1852 relatif au costume des fonctionnaires et employés dépendant du ministère de l’intérieur prévoyant que le costume officiel des maires se composent : « un habit bleu, broderie en argent, branche d’olivier au collet, parements et taille, baguette au bord de l’habit, gilet blanc, chapeau français à plumes noires, ganse brodée en argent, épée argentée à poignée de nacre, écharpe tricolore avec glands à frange d’or ». Ces dispositions ont fait l’objet de plusieurs demandes d’abrogations au Ministre de l’intérieur, qui, se contentant de relever la désuétude de l’acte, n’a jamais pris la peine d’abroger ce texte[7].

Le régime de l’abrogation d’un acte réglementaire est, lui, est beaucoup plus simple à appréhender que celui, sus-évoqué, du retrait. En effet, ne disposant que pour l’avenir, il ne remet pas en cause de manière brutale les droits qu’il a pu faire naître. En conséquence, il peut être abrogé de manière assez libre par l’administration qui l’a produit. De même, et surtout, les administrés n’ont, d’après la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État, aucun « droit acquis au maintien d’une situation réglementaire »[8]. En conséquence, l’abrogation d’un acte réglementaire, étant réputée ne pas causer de tort aux administrés, ne souffre d’aucune difficulté juridique importante et peut donc, en principe, être réalisée à tout moment. Il en va néanmoins différemment si une disposition législative prohibe cette abrogation[9].

            B) L’obligation d’abrogation en droit français

Quoiqu’il en soit, ce « droit d’abrogation » n’est pas aussi libre que la règle rappelée ci-dessus pourrait le laisser entendre. En effet, et pour commencer, l’administration ne doit pas appliquer les règlements qu’elle sait être illégaux, sauf à risquer de créer une seconde illégalité[10]. Cette règle, plus que l’abrogation même de l’acte en cause, vise, surtout, à en organiser la désuétude temporaire en attendant le remplacement ou, simplement, l’abrogation de la disposition réglementaire litigieuse.

Plus encore, l’administration est parfois tenue d’abroger un acte réglementaire.

Il en va notamment ainsi, d’après la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’Etat, lorsque l’acte réglementaire discuté est devenu illégal pour cause de changements dans les circonstances de fait ou de droit[11]. Dans ce fameux arrêt, la juridiction suprême considérait en effet, qu’il appartient à tout intéressé, dans le cas où les circonstances qui ont pu motiver un règlement ont disparu, de saisir à toute époque l’autorité émettrice de l’acte en vue d’en obtenir sa modification ou à sa suppression  et de se pourvoir, le cas échéant devant le Conseil d’Etat, contre le refus ou le silence de l’autorité concernée. Le non moins fameux arrêt Compagnie Alitalia étendra cette obligation. Ainsi, ne faisant que mentionner les dispositions du décret du 28 novembre 1983 (en ce qu’elles étaient l’un des moyens de la Compagnie), le Conseil d’Etat y considère que « l’autorité compétente, saisie d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal, est tenu d’y déférer, soit que ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date[12] ». Cette jurisprudence sera complétée par la suite sans qu’il soit ici besoin de développer d’avantage[13].

Outre ces apports jurisprudentiels, deux textes ont eu, ou ont toujours, pour objet et pour effet de forcer l’administration à abroger les actes réglementaires devenus illégaux (ou illégaux depuis l’origine). L’article 3 du décret du 28 novembre 2003[14] pré-cité disposait, en effet, que « L’autorité compétente est tenue de faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal, soit que le règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l’illégalité résulte des circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date ». Elle-même abrogée en 2007[15], cette disposition, doublant avec la position des juges, reste active en notre droit puisque la loi du 20 décembre 2007[16], modifiant en ce sens les dispositions de la loi du 12 avril 2000[17], prévoit que « L’autorité administrative est tenue, d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date[18] ». Le nouveau texte est donc plus large puisqu’il impose aux autorités administratives de pourvoir à ces abrogations de textes illégaux, même en l’absence de saisine préalable d’un administré.

La seule limite à cette abrogation, toute relative qu’elle soit, est liée au délai de prise d’effet de celle-ci. En effet, l’administration bénéficie d’un « délai raisonnable » avant d’abroger le texte considéré afin qu’elle puisse mettre en œuvre « les modifications à la réglementation applicable qui sont rendues nécessaires par les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes et, en particulier, aux principes généraux du droit tels que le principe d’égalité[19] ». Cette limite, temporaire, n’est que la transcription du principe général du droit de sécurité juridique qui sera consacré quatre ans plus tard par les juges du Palais-Royal[20].

Après ces quelques rappels, l’utile serait de nous intéresser de plus près à la constatation de l’abrogation, par la ministre, de la prohibition du port de « la culotte » jusqu’alors imposée aux femmes de Paris.

II)    Une constatation justifiée mais théoriquement peu solide.

A la réflexion, et si, sur le fond, l’abrogation d’un acte relevant de mentalités que l’on espère être d’un autre âge est à saluer, il ne semble pas que le raisonnement qui ait conduit Madame la ministre à répondre de cette façon à l’édile soit, sur le plan théorique, des plus solides (B). Néanmoins, il aurait été bien difficile de procéder autrement, et l’action de la ministre prend alors tout son sens (A).

            A) Une théorie de l’abrogation implicite bien à propos

Comme dit précédemment, donc, la Ministre du droit des femmes, pour justifier sa décision de ne pas abroger le texte en cause, s’est fondée sur la théorie de l’abrogation implicite. D’après cette théorie, un texte donné serait, en effet, implicitement abrogé, par la publication postérieur d’un texte de valeur égale ou supérieur dont les dispositions seraient contraires à celles prévues au premier. C’est ainsi qu’en l’espèce, la ministre relève la contradiction entre l’ordonnance décriée et des textes postérieurs de niveau supérieur (Constitution ; textes internationaux).

En principe, c’est le juge qui constate l’abrogation implicite d’un acte réglementaire par un texte postérieur supérieur. Il en va par exemple ainsi lorsqu’une disposition constitutionnelle nouvelle va à l’encontre d’un règlement antérieur. Peuvent, à ce titre, être cités l’abrogation implicite de certains articles des décrets impériaux du 1er mars 1808 confirmant la création des titres impériaux sur le double fondement des lois constitutionnelles de 1875 et du décret du 10 janvier 1872[21], ou encore l’abrogation de toute disposition réglementaire définissant les modalités de l’information du public sur les effets de la dissémination volontaire d’OGM sur le fondement de la Charte de l’environnement[22].  Une loi postérieure peut également implicitement abroger un acte réglementaire contraire ou certaines de ses dispositions, ce que le juge a déjà admis[23]. Dans un tel cas, cependant, le juge vérifiera que les dispositions réglementaires sont effectivement et directement contraires à la loi nouvelle et que les deux dispositions, a priori contraires, ne peuvent « cohabiter »[24]. Un acte international ou un autre acte réglementaire contraires et postérieures peuvent également implicitement abroger un acte administratif réglementaire.

Enfin, et pour mémoire, rappelons que le juge administratif est allé jusqu’à accepter d’annuler un acte administratif pris sur le fondement de dispositions législatives implicitement abrogées par une réforme constitutionnelle[25]. Cette position, étonnante par rapport à la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’État[26], connaîtra, dans le futur, une bien moindre application, eu égard à la mise en place du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité.

Sur le fondement de cette théorie, donc, la ministre a déclaré l’abrogation de l’ordonnance critiquée. Force est, à ce titre, de constater que, si la méthode choisie n’est pas exempte de critiques, on y reviendra, cette solution apparaît comme étant l’une des moins mauvaises d’un point de vue juridique. D’autres méthodes auraient pu être étudiées mais sans le succès escompté.

Ainsi, il eut, par exemple, été impossible, contrairement à ce qui avait été demandé par le Sénateur, d’abroger, par un acte explicite, l’ordonnance du Préfet Dubois. En effet, l’abrogation n’étant, par nature, et comme rappelé ci-avant, pas rétroactive, un tel acte aurait légitimé, a posteriori, l’existence de l’ordonnance discriminatoire pour la période allant de 1800 à 2013. En quelque sorte, abroger explicitement le texte en cause en 2013, aurait conduit, implicitement d’ailleurs, à reconnaître l’existence juridique de l’ordonnance préfectorale jusqu’à la date même de son abrogation. Une telle reconnaissance implicite de l’existence de l’acte n’aurait pas manqué de faire sourire certains juristes par son effet contradictoire et paradoxal. De même, l’effet symbolique escompté par le parlementaire quant à cette abrogation, en aurait été anéanti par la reconnaissance implicite du texte qu’elle engendrait. Or, en constatant l’abrogation implicite de ce texte du fait du Préambule de la Constitution de 1946, la ministre fait, en pure fiction juridique, remonter la mort de l’acte à 1946 et justifie ainsi son inexistence en 2013. Dans une telle logique, impossible d’abroger cet acte, déjà inexistant. La non-rétroactivité de principe des actes réglementaires[27] s’opposait, également, en pur droit, même si personne ne s’en serait vraisemblablement plaint, à ce que l’autorité administrative abroge explicitement ce texte avec prise d’effet plusieurs années auparavant. Du reste, une telle rétroactivité serait nécessairement entrée en conflit avec les décisions, toutes rares fussent-elles, ayant conduit à la condamnation de femmes sur le fondement de l’ordonnance du 16 Brumaire an IX. En conséquence, et dans l’hypothèse où une telle décision serait possible en pur droit, la date expresse d’abrogation serait, dans ces circonstances, très difficile à fixer et serait nécessairement arbitraire (on pourrait, par exemple, imaginer d’abroger le texte à partir de la dernière condamnation connue sur ce fondement pour éviter que les sanctions prononcées se télescopent avec cette abrogation… mais l’arbitraire historique rôde derrière une telle position).

Le retrait de l’acte était également impossible puisque les conditions de ce retrait n’étaient pas réunies. En effet, l’acte, au moment de sa proclamation, n’était pas illégal. Du reste, cet acte, devenu définitif et ayant servi de fondement à des condamnations, avait clairement et sans ambiguïté produit ses effets. L’annulation rétroactive était donc dépourvue de fondement et clairement illégale, en plus des questions d’opportunités liées, comme pour l’abrogation rétroactive, au risque de télescopage potentiel entre l’annulation de l’acte et les condamnations d’ors et déjà prononcées sur son fondement.

On le voit donc, la ministre n’avait pas d’autre possibilité technique permettant de nier l’existence juridique de cet acte. Néanmoins, la position ministérielle n’est pas dénuée de toute fragilité.

            B) La fragilité théorique de cette constatation

La première fragilité n’est pas juridique et essentiellement orthographique. En mentionnant expressément la « Convention européenne des droits de l’homme » comme une garantie de l’égalité entre les femmes et les hommes, et en omettant la majuscule qui sied à la qualification d’Homme, la ministre ne sert pas, loin s’en faut, son argumentation.

Plus juridiquement, la compétence de Madame la ministre pour constater l’abrogation implicite d’un texte se pose sur plusieurs terrains. Premièrement, il est constant que l’acte en cause est une ordonnance préfectorale prise, comme son nom l’indique, par un préfet. Constater l’abrogation, si tant est que cela soit possible, d’un acte de police pris par un préfet ne devrait-il pas, dans ces circonstances, revenir à la compétence du ministre de l’intérieur ou du Premier ministre ? Dès lors, la compétence rationae personae de la seule ministre du droit des femmes pour constater l’abrogation de cette ordonnance peut être discutée. Néanmoins, cet argument peut être nuancé en ce que l’article 2 du décret de 29 avril 2004[28] qui dispose que « les recours hiérarchiques contre les décisions des préfets […] sont adressés aux ministres compétents ». Or, en la matière, la compétence de la ministre du droit des femmes s’entend relativement bien, même si une saisine conjointe du ministre de l’Intérieur, par exemple, n’aurait pas été superflue ; cet acte ayant été pris sur le fondement de ce que l’esprit du temps considérait comme un impératif d’ordre public.

Quoiqu’il en soit, la compétence même d’un ou d’une ministre pour constater l’abrogation implicite d’un règlement prête au doute. En effet, jusqu’alors, la constatation d’une abrogation implicite se faisait par le juge. Il est, en effet, différent, de prononcer l’abrogation d’un acte par une décision expresse et de, simplement, constater que des textes sans rapport avec l’objet de l’acte en cause, l’ont, postérieurement et implicitement, abrogé. Cette forme « d’incompétence positive » n’est pas sans conséquence puisqu’elle pose la question, en poussant le raisonnement, de l’intégrité du principe de l’indépendance de la justice. En effet, quelle sera l’éventuelle conséquence contentieuse de cette constatation ? Imaginons, en effet, qu’un individu saisisse la ministre d’une demande d’abrogation de cette ordonnance. Celle-ci, explicitement ou implicitement, refuse de faire droit à cette demande pour les raisons invoquées dans sa réponse au Sénateur. Que se passera-t-il si le juge est saisi de ce refus ? Suivra-t-il, sans plus de précautions, l’avis de la ministre ? Se sentira-t-il tenu par cette interprétation en rejetant la demande comme étant « sans objet » puisque dirigée contre un acte inexistant ou procédera-t-il à l’examen au fond de la requête, quitte à, lui-même, constater l’abrogation implicite de ce texte, rendant, in fine, la requête sans objet ? A l’extrême, ne constatant pas lui-même l’abrogation implicite (ce qui serait quasi-surnaturel), pourrait-il enjoindre à l’administration d’abroger ce texte illégal dans un délai déterminé, sur le fondement des articles L911-1 et suivants du code de justice administrative[29] ? Bien entendu, cela reste une hypothèse d’école mais sympathique à la réflexion…

Suivant la même idée, n’y-a-t-il pas là, dans l’absolu, une sorte de contradiction entre les dispositions sus-évoquées de la loi du 20 décembre 2007 et cette simple constatation de l’abrogation implicite ? En effet, d’après cette loi, l’administration a l’obligation de pourvoir à l’abrogation des dispositions réglementaires qu’elle sait être illégales. Or, en l’espèce, et comme dit précédemment, l’administration n’a pas pourvu à cette abrogation, malgré le caractère manifestement inconstitutionnel, inconventionnel et illégal de ce texte, se contentant de relever que l’ordre juridique le privait d’existence. Cette interrogation, ne s’arrêtant pas aux faits de l’espèce, pose, de manière plus fondamentale, la question de l’éventuelle contradiction entre la loi de 2007 et la théorie de l’abrogation implicite. En effet, dans ce cas, la loi impose ce que la théorie de l’abrogation implicite rend inutile…

Pour ce sortir de ces interrogations, deux possibilités s’offraient à l’administration : Soit constater la désuétude du texte, soit faire naître un contentieux permettant au juge de se prononcer sur ce texte.

La première hypothèse est cependant limitée car, contrairement à la question de l’uniforme des maires évoquée ci-avant, l’ordonnance du 16 Brumaire an IX est manifestement illégal ; ce qui impose l’abrogation. Néanmoins, l’on peut réellement s’interroger sur la véritable portée du développement de la ministre qui, sous couvert de constater l’abrogation semble, sous certains aspects, s’être contentée de prouver la désuétude de ce texte.

La seconde possibilité est la plus « propre » d’un point de vue juridique même s’il apparaît complexe de permettre un tel contentieux. Là encore, deux possibilités étaient ouvertes et notamment celle (nous osons!) d’infliger une peine à une femme portant le pantalon à Paris afin que celle-ci excipe de l’illégalité de cet acte réglementaire pour que le juge en apprécie la validité juridique. Bien entendu, cette remarque n’est que pure provocation… L’autre méthode, plus correcte, aurait consisté à demander l’abrogation du texte et à faire naître une décision de refus qui aurait été déférée devant le juge administratif… Et ce, dans le seul but de faire progresser le droit ; les normativistes apprécieront !

Morgan Reynaud.

Pour aller plus loin :

• BARD (Ch.), Le « DB58 » aux Archives de la Préfecture de Police », CLIO. Histoire, femmes et sociétés : http://clio.revues.org/258 ;
• CROUZATIER-DURAND (F.), La fin de l’acte administratif unilatéral, 2003, éd L’Harmattan ;
• DEVOLVE (P.), Retrait et obligation : le cas des actes à objet pécuniaire et des actes obtenus par fraude : RFDA 2003.240 ;
• EVEILLARD (G.), Abrogation implicite ou inconstitutionnalité de la loi ? Les vicissitudes de l’ abrogation implicite de la loi par une disposition constitutionnelle postérieure, entre postériorité et supériorité, RFDA 2011.353 ;
• GATE (J.) : Abrogation implicite : le port du pantalon par les femmes est juridiquement permis à Paris ! : http://libertees.blog.lemonde.fr/2011/08/11/abrogation-implicitele-port-du-pantalon-par-les-femmes-est-juridiquement-permis-a-paris/
• MILHAT (C.), L’acte administratif, entre processus et procédures, 2007, éd du Papyrus.

Par un arrêt du 4 septembre 2012, Dolca c/ Roumanie, la CEDH énonce que l’effet immédiat qui s’attache à une déclaration d’inconstitutionnalité par une cour constitutionnelle n’est contraire ni aux exigences du procès équitable ni au droit au respect des biens[1].

Réclamant des dommages et intérêts pour le préjudice subi par son père, ayant fait l’objet d’une condamnation à caractère politique, au titre d’une loi roumaine prévoyant une telle réparation, une requérante a vu sa requête rejetée par les tribunaux. En effet, la loi dont elle se prévalait a été déclarée inconstitutionnelle par la cour constitutionnelle, alors que l’affaire étant pendante. L’effet immédiat de la déclaration a rendu la requête dépourvue de fondement légal. Il en va de même en France : l’effet abrogatif de la déclaration d’inconstitutionnalité interdit que les juridictions appliquent la loi en cause non seulement dans l’instance ayant donné lieu à la QPC mais également dans toutes les instances en cours à la date de la décision, sauf mention contraire dans la décision du Conseil constitutionnel. La requérante pose à la Cour la question de la conventionalité de l’effet immédiat d’une déclaration d’inconstitutionnalité, notamment sur les instances en cours.

Absence d’atteinte aux exigences du procès équitable

La Cour considère que l’invalidation de la disposition, opérée par un « organe judiciaire indépendant », intervenue à l’issue d’un « mécanisme de contrôle normal dans un Etat démocratique, et non pas à la suite d’un mécanisme extraordinaire ad hoc », et, poursuivant un but d’intérêt général lié à une bonne administration de la justice, ne peut être assimilée à une ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige. La séparation des pouvoirs est respectée.

Quant à l’existence d’un traitement discriminatoire par rapport aux autres requérants ayant profité de l’application de la loi avant la décision d’inconstitutionnalité, la Cour estime que les situations juridiques antérieures n’ont pas à être remises en cause par la décision d’inconstitutionnalité. Il n’existe ni droit acquis à l’application de la loi, ni à une jurisprudence constante[2], ni obligation  pour les parlements de réviser une loi déclarée inconstitutionnelle.

Absence d’atteinte au respect des biens 

La Cour rappelle que lorsque l’intérêt patrimonial dont se prévaut un requérant est de l’ordre de la créance, il ne peut être considéré comme « un bien » que lorsqu’il a une base suffisante en droit interne et si l’intéressé peut prétendre avoir au moins une « espérance légitime » d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété. Or la Cour estime qu’une décision définitive rendue par une autorité compétente, reconnaissant que les conditions légales pour obtenir les dommages intérêts en vertu de la loi en question étaient réunies, aurait pu constituer une base légale suffisante  pour considérer qu’ils étaient titulaires d’une « valeur patrimoniale ». Mais la requérante ne peut se prévaloir d’aucune décision de cette sorte. S’agit-il ici d’une décision concernant la requérante personnellement ou, plus largement, d’une décision rendant certain le succès d’une éventuelle action en justice ?

La Cour estime en outre que l’application par les juridictions internes de la législation ainsi modifiée « était entièrement prévisible et n’était pas entachée d’arbitraire ». La requérante ne pouvait pas avoir « l’espérance légitime que [sa] demande en justice serait traitée en fonction de l’état du droit à un moment passé ». Curieux argument, dès lors que la question de la prévisibilité ne devrait pas se situer au moment où le juge statue, mais – impliquant une projection temporelle – au moment où le juge est saisi.

Que la modification législative crée des règles supplémentaires, qu’elle transforme la loi ou qu’elle la supprime, la situation du justiciable s’en trouve également changée et ses attentes déjouées. La logique juridique implique implacablement l’effet immédiat d’une déclaration d’inconstitutionnalité, mais l’exigence de protection de la « sécurité juridique » et des attentes des justiciables pourrait conduire à distinguer selon que la modification intervient avant ou après l’introduction de l’instance.

Blanche Balian

Pour en savoir plus :

Communiqué du Cons. const. d’avr. 2011 : « Les effets dans le temps des décisions QPC du Conseil constitutionnel »

CEDH 14 janv. 2010, Atanasovski c. « Ex-République yougoslave de Macédoine », n° 36815/03

CEDH, gde ch., 19 oct. 2005, Roche c. Royaume-Uni, n° 32555/96

Par un arrêt du 25 juin 2012, Office national de la chasse et de la faune sauvage[1], le Conseil d’Etat finit de bâtir un édifice jurisprudentiel stable concernant le régime des trop-perçus des agents de l’administration. Pourtant, ce que le juge avait mis plus de 10 ans à stabiliser, le parlement l’a défait en un amendement, ouvrant, par ailleurs, une brèche dans la notion fondamentale de l’acte administratif unilatéral.

I) La règle acquise des droits acquis

L’administration, si proche de sa bourse en ces temps troublés, ne peut, selon la règle du service fait, verser des sommes qu’elle ne doit pas à ses agents. Mais, comme nul n’est parfait, et l’administration peut être moins encore, il arrive que des erreurs soient commises. Or, l’accumulation de petits paiements indus pendant plusieurs années représente au final des sommes importantes que les agents n’ont pas toujours la possibilité de rembourser. Il était alors impératif pour le juge de concilier la sécurité juridique des agents et l’objectif de bonne gestion des deniers publics.

L’arrêt Soulier[2] fut la solution trouvée par le Conseil d’Etat. Il s’agit d’une application à ces cas particuliers de la jurisprudence Ternon[3], qui limite à quatre mois la possibilité offerte à l’administration de retirer un acte illégal. Précisons toutefois que cette règle ne concerne que le retrait et non l’abrogation qui consiste à supprimer l’acte pour l’avenir seulement, solution, disons, plus douce. Au delà de quatre mois, les effets passés de l’acte sont « cristallisés » et l’administration ne peut plus les annuler rétroactivement, sécurité juridique oblige.

La solution de l’arrêt Soulier distingue cependant entre les « simples erreurs » de liquidation et les véritables décisions créatrices de droit, seules régies par l’arrêt Ternon. La subtilité de cette distinction a conduit à une imprécision préjudiciable tant à l’administration qu’aux agents[4]. Après des arrêts de dit et de dédit, la jurisprudence semble avoir acquis une certaine stabilité ainsi que le prouve l’arrêt ONCFS commenté. Et pourtant, tout porte à croire qu’il est le dernier représentant d’une lignée encore bien fragile.

II) Le parlement au secours de l’administration

Tout cet édifice tombe avec l’article 94 de la loi de finances rectificative pour 2011[5] qui crée l’article 37-1 de la loi DCRA[6]. Précisons d’emblée que l’arrêt ONCFS se base sur le régime antérieure d’une fait d’une disposition qui rend inapplicable la nouvelle règle aux instances en cours.

L’exception de la jurisprudence Soulier, jamais lâchée par le juge, d’une loi contraire s’est faite jour. Cette nouvelle disposition législative prévoit que, y compris dans le cas de décisions créatrices de droits illégales devenues définitives (ndla : cas prévu par Ternon – Soulier), l’administration dispose d’un délai de 2 ans pour opérer la répétition des sommes indument versées. Par ailleurs, pour les actes obtenus par fraude ou omission de l’agent, le délai est le délai de droit commun de la prescription, soit 5 ans.

La loi délie désormais la cristallisation de la décision administrative pour le passé et l’action en répétition de l’indu. Concrètement elle prive d’effets l’édifice Ternon-Soulier. Et elle interroge la nature même des actes administratifs. Ces actes là, qui seront toujours considérés comme existants, exécutés et définitifs, se verront pourtant rétroactivement privés de leurs effets passés. Exécutés et définitifs mais privés d’effets. « La règle fondamentale du droit public »[7], s’il en est, que représente le caractère exécutoire des décisions administratives se trouve alors battue en brèche. Ce qui signifie incidemment que la catégorie des actes administratifs devra désormais comporter une nouvelle sous-section d’actes exécutoires, exécutés, puis détricotés, et pourtant, toujours existants. Comme s’ils avaient été renvoyés dans un univers de virtualité juridique d’où ils n’auraient jamais du sortir.

Ces dispositions ont, certes, le mérite de clarifier une jurisprudence pour le moins byzantine, aux applications délicates. Mais elle n’en ouvre pas moins une brèche, infime mais décelable, dans l’édifice titanesque que représente l’acte administratif unilatéral.

Mohamed Errache

Le 4 janvier 2012, la  Cour Européenne des Droits de l’Homme a rendu un arrêt intéressant quant à la responsabilité de l’administration fiscale et son articulation avec le fameux principe d’espérance légitime (CEDH, Debar et autres c. France, n° 32195/08).

Au terme d’un marathon de près d’une vingtaine d’années, les requérantes abattent leurs dernières cartes devant la CEDH en invoquant une violation combinée de l’article 14 de la CEDH et de l’article 1 du protocole 1 de la CEDH.

Les allégations des demanderesses visaient à faire reconnaître l’Etat responsable d’une violation du droit au respect de leurs biens (article 1 protocole 1) qui entraînait une différence de traitement par rapport aux autres  contribuables (article 14) du fait de la non restitution d’impositions supplémentaires infligées par l’administration fiscale à leur ancienne société de manière illégale (Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, 2006). Elles demandaient également cette reconnaissance en alléguant du fait que le droit interne violait le droit au respect de leurs biens dans la mesure où aucun recours ne leur avait permis de faire reconnaître la responsabilité de l’administration. Il est à noter que la responsabilité de l’administration n’a pas été reconnue en France, ceci conformément à la jurisprudence de l’époque qui exigeait que l’administration fiscale ait commis une faute lourde.

Il convient d’étudier l’article 1 du protocole 1 afin de comprendre l’intérêt de cette décision relativement à la notion d’espérance légitime. Avant d’étudier l’arrêt de la CEDH à la lumière de la jurisprudence française actuelle sur la responsabilité de l’administration fiscale.

L’article 1 du protocole 1 pose ce qui est appelé le droit au respect de ses biens ; notion plus large que le droit de propriété.

Elle nous dit qu’ « un simple intérêt patrimonial qui constitue au moins une espérance légitime de pouvoir obtenir le paiement d’une créance, constitue un bien ». Dès lors, pour obtenir une condamnation du fait d’une telle violation, il faut démontrer l’existence d’un bien au sens de l’article 1.

Tout d’abord, les requérantes avancent l’idée d’une violation du fait de la non restitution des sommes payées. Ce premier argument est écarté par la CEDH qui répond que seule la société qui a payé ces sommes avait qualité pour demander restitution.

Ensuite, les requérantes arguent du fait qu’elles pouvaient légitimement espérer obtenir une réparation de la part de l’Etat et cette créance constituerait alors une valeur patrimoniale qui doit bénéficier de la protection du protocole n°1. Dès lors, l’existence d’un bien au sens de cet article serait démontrée et cette condition pour l’obtention de la reconnaissance d’une violation serait remplie.

Cependant, pour qu’une créance soit une valeur patrimoniale de ce point de vue, il faut démontrer que celle-ci a une base suffisante en droit interne. Dès lors, la CEDH s’interroge sur le fait de savoir si, en droit français, existe vraiment cette espérance légitime.

Ici, cette espérance légitime consisterait en la probabilité de voir la responsabilité de l’Administration Fiscale reconnue. On pouvait sérieusement douter de l’existence de cette espérance légitime pour ces requérantes qui avaient succombé par 2 fois devant le juge national.

Cependant, le 21 mars 2011, dans un arrêt Krupa, le Conseil d’Etat a opéré un revirement de jurisprudence retentissant dans la mesure où il abandonne la distinction entre faute lourde et faute simple pour engager la responsabilité de l’Etat. Depuis cet arrêt, il est alors possible de considérer qu’un contribuable qui se trouve dans la même situation que les requérantes aurait pu avoir une espérance légitime de reconnaissance de responsabilité de l’Etat et donc obtenir une condamnation de la France du fait de la violation du droit au respect de leurs biens.

Il est alors permis de considérer que pour l’avenir, la jurisprudence du Conseil d’Etat élargissant le champ de mise en cause de la responsabilité de l’Etat par l’abandon de cette distinction, celui de l’application de l’article 1 du protocole n°1 sera également élargi.

Or, dans cet arrêt Debar c. France, la CEDH se réfère à la jurisprudence au moment des faits et relève que celle-ci n’était pas favorable aux requérantes dans la mesure où une faute lourde était exigée et que les juges du fond avaient souligné l’absence d’une telle faute.

Cette décision peut sembler la bienvenue dans la mesure où la prise en compte de la nouvelle jurisprudence du Conseil d’Etat pourrait avoir pour effet une certaine permissivité dans l’accueil des requêtes relatives à cette espérance légitime dès lors qu’une action en responsabilité serait engagée.

Said Bakir 

Contrairement à ce qu’affirmait Henrion de Pansey en 1863, juger l’administration ne revient pas à administrer.

En effet les nombreux changements, voire révolutions, qu’a connus la juridiction administrative en a fait une juridiction indépendante à part entière, au même titre que la juridiction judiciaire.

La France fait partie des sociétés occidentales qualifiées d’État de droit, c’est-à-dire un Etat démocratique dans lequel les autorités doivent, pour être respectables et respectées, se soumettre d’elles-mêmes à la règle de droit.

C’est le but même de la juridiction administrative, qui va par son contrôle sur l’administration garantir le bon fonctionnement et les exigences de l’État de droit.

Cependant, ce statut et cette indépendance ont été gagnés au fil du temps.

La juridiction administrative a commencé à être reconnue par les lois des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 Fructidor An III, qui interdisaient aux autorités judiciaires de se mêler des affaires des juridictions administratives.

Mais, ce n’est qu’avec la création du Conseil d’État en 1799 et avec la loi du 24 mai 1872 que la justice fut déléguée.

Il fallut cependant attendre l’arrêt Cadot de 1889 pour qu’enfin le Conseil d’État mette fin à la théorie du ministre juge et juge « au nom du peuple Français ».

La création du tribunal des conflits par la loi du 28 Pluviôse An VIII permit aussi de garantir la dualité juridictionnelle entre juge judiciaire et juge administratif.

De plus, le Conseil constitutionnel a également contribué à la répartition des compétences dans sa décision du 16 juillet 1987 sur le conseil de la concurrence, en déclarant que relèvent de la juridiction administrative en dernier ressort l’annulation ou la modification des actes pris selon les prérogatives de puissance publique.

Cependant, afin de rendre la justice plus accessible, ont été créés des tribunaux administratifs, par la loi du 23 septembre 1953, puis des Cours administratives d’appel par la loi du 31 décembre 1987, afin de permettre au Conseil d’État de se concentrer sur sa fonction première, celle de juge de cassation.

Les conseillers de ces juridictions, quant à eux, ont acquis la qualité de magistrat et la reconnaissance de leur indépendance par une décision du Conseil constitutionnel de 1980 et par un décret de 2010.

La juridiction administrative permet donc de garantir l’État de droit en réglant des contentieux.

Cependant, un conflit avec l’administration peut être réglé avant de passer par la justice administrative. En effet il est toujours possible, et ce dans tous les cas, de tenter un recours amiable auprès de l’administration concernée.

Dans certains cas, il est même obligatoire de faire un recours administratif préalable. Dans un arrêt du Conseil d’État de 2006 Leroy Merlin, le juge déclare qu’il y aura recours administratif préalable obligatoire pour les décisions des instances ordinales, même si aucun texte ne le prévoit.

De même, l’administration peut également avoir recours à la transaction ou à l’arbitrage, même si cela reste des moyens très peu utilisés.

La transaction sera basée sur des concessions réciproques, mais l’administration ne sera jamais tenue de payer une somme qu’elle ne doit pas (CE 1979 Mergui).

Quant à l’arbitrage, les parties décideront à l’avance du mode de règlement du conflit, et incorporera le plus souvent une clause de renonciation juridictionnelle.

En outre, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’administré qui se sent lésé par la gestion d’un service public pourra faire appel au Défenseur des droits, selon l’article 71-1 de la Constitution.

La justice administrative dispose donc de nombreux moyens pour s’assurer que l’administration respecte les exigences de l’État de droit, que ce soit en incitant l’administration à agir dans tel ou tel sens, ou en réparant les dommages causés par celle-ci.

Ainsi, la justice administrative dispose de moyens pour rendre l’État de droit plus efficient (I), mais peut également, pour s’assurer du respect de l’État de droit, juger l’administration (II).

I.   Une justice administrative disposant de moyens pour rendre l’État de droit plus efficient

Afin de rendre l’État de droit plus efficient, la justice administrative dispose de moyens pour contraindre l’administration (A), mais également de moyens pour accélérer la prise de décision de l’administration (B).

A.   Des moyens pour contraindre l’administration

L’administration a souvent fait preuve de mauvaise volonté pour exécuter les décisions de justice, et ce même si les décisions sont exécutoires de plein droit et disposent du privilège du préalable, et ce pour des raisons politiques.

Cependant, si l’administration n’exécute pas, c’est parfois parce qu’elle n’en a pas les moyens, les juridictions n’étant pas extensibles.

Le juge a donc dû mettre en place des procédés pour inciter, voire contraindre si nécessaire, l’administration à appliquer effectivement les décisions rendues.

Le premier degré est la persuasion. Une autorité ministérielle pourra être saisie, ou encore la section rapport et études du Conseil d’État. Cette dernière, si elle note une mauvaise volonté de la part d’une administration, pourra le publier dans son rapport public.

Puis, la loi du 16 juillet 1980 est venue donner au juge administratif le pouvoir de prononcer des astreintes. L’astreinte correspond à une somme d’argent due par l’administration, par jour, jusqu’à ce qu’elle exécute la décision [1]. Cependant, l’astreinte devra être liquidée par le juge, et le juge pourra également prononcer des astreintes préventives.

Il existe une autre astreinte, qui est celle qui concerne une collectivité publique qui a été condamnée judiciairement à une somme d’argent. Dans ce cas là, la dépense doit être ordonnancée dans un délai de deux mois. Si ce n’est pas le cas, elle pourra être directement inscrite au budget soit par l’autorité de tutelle soit par une chambre régionale des comptes, et l’agent responsable pourra voir sa responsabilité engagée devant la Cour budgétaire de discipline.

De plus, la loi du 8 février 1995 est venue compléter ce dispositif avec le pouvoir d’injonction. Le juge peut donc enjoindre à l’administration de faire ou de ne pas faire quelque chose.

En 1954, le Conseil d’État rappelle que le juge peut prendre des mesures d’instruction et d’injonction [2]. Il l’a rappelé plus récemment dans un arrêt de 2002 Danthony, précisant que le Premier ministre doit prendre les mesures d’application de la loi.

Le Conseil d’État, qui disposait du pouvoir d’injonction avant la loi de 1995, contrairement aux tribunaux et cours administratives d’appel, était cependant frileux à l’idée de l’utiliser, considérant que cela revenait à administrer.

Mais, sachant que les tribunaux et cours d’appel allaient détenir ce pouvoir et que ces juridictions seraient beaucoup plus décomplexées à utiliser ce pouvoir, il se mit à utiliser ce procédé.

Outre les moyens pour contraindre l’administration et donc favoriser le respect de l’État de droit, la justice administrative dispose également de moyens pour accélérer la prise de décision de l’administration (B).

B.   Des moyens pour accélérer la prise de décision de l’administration

Selon l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la justice doit être rendue dans un délai raisonnable.

Pour permettre au juge de traiter des affaires dans l’urgence, ont été mis en place des référés. Il existe donc dorénavant des procédures d’urgence positives et des procédures d’urgence négatives.

Les procédures d’urgence positives vont permettre d’obtenir quelque chose, comme dans le cas par exemple des référés contractuels, précontractuels, ou d’instruction.

Le référé conservatoire de l’article 521-3 du Code de justice administrative (CJA) permet au juge de prendre toutes les mesures utiles dans le cadre d’un litige. Cependant il doit y avoir urgence, les mesures doivent être provisoires et ne doivent pas faire obstacle à l’exécution d’une décision.

Quant aux procédures d’urgence négatives, elles ont subi de grands changements avec la loi du 30 juin 2000.

Par exemple, la procédure de sursis à exécution a été modifiée et est devenue le référé suspension (article 521-1 du CJA). Alors que le sursis à exécution était très difficile à obtenir, car le juge demandait un moyen sérieux quant à la légalité et un préjudice difficilement réparable, le référé suspension se contente d’un doute sérieux quant à la légalité, et les conséquences difficilement réparables ont été remplacées par la condition d’urgence.

De plus, alors que la jurisprudence Amoros [3] empêchait le sursis à exécution à l’égard des décisions de rejet de l’administration, la loi du 30 juin 2000 les autorise.

Cette loi de 2000 a créé une véritable révolution en créant à l’article 521-2 le référé liberté. En effet, quand il existe une atteinte manifestement grave et illégale à une liberté fondamentale, par une personne publique ou une personne privée chargée d’un service public, le juge des référés doit statuer dans un délai de 48 heures et prendre toutes les mesures utiles pour faire cesser l’atteinte [4].

Il existe également d’autres référés, notamment en matière environnementale.

De plus, le préfet peut également, dans le cadre de son contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales, suspendre une décision. Dans ce cas là, le préfet dispose d’un privilège car la condition d’urgence n’est plus requise. Il peut également vendre, quand une commune doit des sommes d’argent, les biens non nécessaires au bon fonctionnement du service public [5].

Il est donc indéniable que la justice administrative dispose de moyens pour rendre l’État de droit plus efficient.

Mais outre cet aspect, la justice administrative peut également juger l’action de l’administration, afin de s’assurer qu’elle respecte bien les exigences de l’État de droit (II), et prendre les mesures pour pallier d’éventuelles insuffisances.

II.   Une justice administrative jugeant l’action de l’administration pour s’assurer du respect de l’État de droit

En cas d’erreur de l’administration remettant en cause l’État de droit, la justice administrative a la possibilité d’annuler une décision de l’administration (A), ou encore d’engager la responsabilité de cette dernière (B).

A.   La possibilité d’annuler une décision de l’administration

L’administration n’est pas infaillible et peut commettre des erreurs. Dans ce cas là, il est important de pouvoir y remédier, notamment en annulant les actes entachés d’illégalité.

Le justiciable dispose donc de la possibilité de demander l’annulation d’un acte en effectuant un recours pour excès de pouvoir. Ce recours est un recours objectif en annulation, dans l’intérêt du droit et non pas dans l’intérêt d’un droit.

Le recours pour excès de pouvoir sera obligatoirement formé contre un acte administratif unilatéral, ce qui veut dire qu’il ne pourra pas être formé contre autre chose, comme par exemple contre un acte de gouvernement, une mesure d’ordre intérieur ou un contrat.

Cependant, il existe des exceptions. Ainsi, il pourra y avoir recours pour excès de pouvoir contre des actes détachables, c’est-à-dire ceux qui ponctuent la procédure de passation d’un contrat [6], les contrats de recrutement des agents publics [7], ou encore les dispositions réglementaires d’un contrat [8]. Si le juge accepte d’annuler ces dispositions, il ne sera cependant pas en mesure d’annuler le contrat. Dans ce cas, il faudra qu’il saisisse le juge de plein contentieux, afin que celui-ci puisse annuler le contrat.

Dans le cadre d’un contrat, donc dans l’hypothèse d’un droit subjectif lésé, le justiciable devra effectuer un recours de plein contentieux, où le juge pourra prononcer une indemnisation, ce qui ne pourra pas être le cas dans le cadre de l’excès de pouvoir.

Le juge, craignant de voir le recours pour excès de pouvoir tomber en désuétude, notamment à cause de la possibilité de faire des recours objectifs de plein contentieux, décida de moduler les effets d’une annulation [9]. Ainsi, il peut désormais prononcer l’annulation à une date ultérieure ou moduler les effets rétroactifs.

Cependant, tout le monde ne peut pas engager un recours pour excès de pouvoir, même si c’est dans l’intérêt du droit et donc de l’État de droit.

En effet, le requérant doit être capable et avoir un intérêt à agir. L’acte doit lui faire grief, et ce grief doit être certain, personnel, légitime, et suffisamment direct, et de plus le requérant doit appartenir à une catégorie limitée d’administrés.

Alors qu’avant il fallait l’existence d’un droit subjectif lésé, la jurisprudence Casanova [10] n’exige plus qu’un intérêt à agir, et dorénavant il peut y avoir recours pour excès de pouvoir même si aucun texte ne le prévoit [11].

De plus, ce recours ne pourra être ouvert que dans certains cas, uniquement quand il existe des illégalités externes ou des illégalités internes.

Les illégalités internes seront l’incompétence de l’auteur de l’acte, le vice de forme ou le détournement de procédure [12], tandis que les illégalités externes seront le détournement de pouvoir [13], l’erreur sur l’exactitude matérielle des faits [14], ou encore l’erreur quant à la qualification juridique des faits [15].

Dans le cadre de la qualification juridique des faits, le juge s’assura également de la proportion de la mesure [16]. Il pourra ainsi effectuer, selon la marge d’appréciation de l’administration, un contrôle restreint sur l’erreur manifeste d’appréciation quand l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, un contrôle normal quand l’administration est en situation de compétence liée, ou un contrôle maximum.

Il existe également des contrôles dissymétriques, ou des contrôles qui sont à la fois restreint et maximum [17].

Outre la possibilité d’annuler une décision de l’administration, l’État de droit exige la possibilité pour la justice administrative de mettre en jeu la responsabilité de l’administration (B).

B.   La possibilité d’engager la responsabilité de l’administration

Pendant longtemps, l’adage consistait à dire que « le roi ne peut mal faire » [18] ; il était donc impossible d’engager la responsabilité de l’administration.

Petit à petit l’idée de responsabilité a émergé, mais très superficiellement tout d’abord.

L’article 75 de la Constitution du 22 Frimaire An VIII subordonnait l’engagement de la responsabilité des agents à une autorisation préalable du Conseil d’État, ce qui en pratique leur conférait une immunité, le Conseil d’État refusant quasiment toujours de délivrer l’autorisation.

Puis, simultanément à l’indépendance de la juridiction administrative, l’idée d’une responsabilité de l’administration s’est étoffée.

Le décret-loi de 1870 mit fin à l’obligation de recourir à l’autorisation du Conseil d’État, mais c’est véritablement l’arrêt Blanco [19] qui consacra la responsabilité de l’État. Cependant, cette responsabilité ne pouvait être ni générale ni absolue, et elle ne pouvait pas être régie par le droit commun.

Dorénavant, il existe donc la possibilité pour la justice administrative de reconnaitre la responsabilité de l’administration, que ce soit pour faute ou sans faute.

La faute est, selon Planiol [20], « un manquement à un devoir prédéfinit ».

La jurisprudence Pelletier [21] fait la distinction entre faute personnelle et faute de service. Ainsi, s’il s’agit d’une faute personnelle, le requérant aura l’obligation d’aller devant le juge judiciaire, alors que s’il s’agit d’une faute de service il faudra aller devant le juge administratif. Par cette répartition des rôles, cet arrêt renforce la dualité juridictionnelle.

La faute personnelle est celle qui « révèle l’homme avec ses imprudences, ses faiblesses et ses passions » [22]. Quand celle-ci est commise en dehors du service, cela ne posera aucun problème car ce sera le droit commun qui s’appliquera.

En revanche, il peut arriver que la faute personnelle soit commise en dehors du service mais non dépourvue de tout lien avec celui-ci [23], ou commise pendant le service mais détachable de celui-ci. Dans cette dernière hypothèse, ce sera par exemple le cas d’une faute non intentionnelle mais d’une telle gravité qu’elle sera injustifiable [24], ou intentionnelle [25].

Dans ces cas là, le requérant devra obligatoirement aller devant le juge judiciaire. Cependant, pour éviter le risque d’insolvabilité de l’agent, la jurisprudence a prévu trois cas dans lesquels il sera possible pour la victime soit d’engager la responsabilité devant le juge judiciaire, soit devant le juge administratif.

Il s’agira de l’hypothèse du cumul de fautes, en cas de faute personnelle et de faute de service [26], du cumul de responsabilité en cas de faute personnelle commise en dehors du service mais non dépourvue de tout lien avec celui-ci [27], ou de cumul de responsabilité en cas de faute personnelle commise dans le cadre du service [28].

Cependant, si l’administration a été condamnée du fait des arrêts Anguet, Demoiselle Mimeur ou Époux Lemonnier, elle pourra se retourner contre son agent par le biais d’une action récursoire [29].

Dans certains cas, l’administration pourra engager une action directe contre son agent, si son comportement lui a causé un préjudice.

De plus, outre la distinction entre faute personnelle et faute de service, le juge va également faire la distinction entre faute lourde et faute simple, en fonction de la difficulté de la tâche que doit effectuer l’administration.

S’il s’agit d’une activité ne présentant aucune difficulté le juge retiendra la faute simple, tandis que s’il s’agit d’une activité compliquée il retiendra la faute lourde.

Cependant, selon l’adage, « l’histoire de la faute lourde est celle de son recul » [30].

En effet, dans le souci de garantie de l’État de droit, le juge aura tendance plus facilement à engager la responsabilité de l’administration.

La faute lourde a donc été abandonnée pour les actes médicaux [31], les activités de secours [32], et les activités des services pénitentiaires [33].

Cependant, la faute lourde subsiste toujours pour les activités des juridictions administratives, les activités de contrôle, et les activités fiscales, hormis celles d’établissement et de recouvrement de l’impôt, qui sont maintenant passibles de faute simple, sauf si le cas présente des difficultés majeures.

En outre, ce sera à la victime de prouver la faute de l’administration, hormis dans de rares cas, comme les travaux publics, où l’administration sera présumée coupable et devra prouver qu’elle n’a pas fauté.

Sous la pression de l’opinion publique et pour garantir toujours mieux les exigences de l’État de droit, la justice administrative a petit à petit accepté l’idée de reconnaitre la responsabilité sans faute de l’administration.

Cette responsabilité sans faute a notamment été consacrée en 1895 [34] ; cependant, il s’agissait uniquement de travaux publics.

La responsabilité sans faute peut être fondée sur le risque, subit par les administrés eux-mêmes ou par les collaborateurs de l’administration, que ce soit pour les choses dangereuses [35], les méthodes dangereuses [36], les attroupements [37], ou encore les travaux ou les ouvrages publics.

En 1946, le Conseil d’État reconnait la possibilité pour un collaborateur occasionnel d’engager la responsabilité de l’administration [38].

La responsabilité sans faute peut également être fondée sur la garde [39], qui concerne notamment les familles d’accueil.

De plus, la responsabilité sans faute peut également être engagée pour rupture d’égalité devant les charges publiques, quand cette rupture cause un préjudice anormal et spécial. Cette rupture d’égalité peut être du fait des actes administratifs même légaux [40], du fait des lois [41], ou du fait des conventions internationales [42].

Le Conseil d’État a été très réticent à prononcer la responsabilité sans faute du fait des conventions internationales, étant donné qu’il ne l’a fait que deux fois depuis l’arrêt de principe de 1966. Cependant, dans un arrêt du 11 février 2011 Suziwakala, il reconnait pour la troisième cette possibilité.

L’arrêt Gardedieu de 2007 avait effectivement prévu l’engagement de la responsabilité de l’État en cas de méconnaissance des engagements internationaux, et ce même si une loi en disposait autrement.

Cependant, avant d’engager la responsabilité de l’administration, le juge vérifiera que le préjudice est certain et qu’il y a un lien de causalité avec l’action de l’administration.

En ce qui concerne les biens matériels, le juge fixera l’indemnité à la date à laquelle le dommage est survenu [43], alors qu’en ce qui concerne les préjudices aux personnes, il fixera l’indemnité à la date à laquelle il statue [44].

En effet, la victime ne doit pas tarder à déclarer le préjudice, le juge ne réparant que les dommages directs, et non les dommages indirects.

En outre, la justice administrative accepte dorénavant d’indemniser la souffrance physique [45], ainsi que la souffrance morale causée par la perte d’un être cher [46], alors que pendant longtemps le juge estimait que « les larmes ne se monnaient pas ».

Cependant, l’administration pourra parfois voir sa responsabilité exonérée, soit totalement soit partiellement. L’administration pourra invoquer, dans le cadre de la responsabilité sans faute, la faute de la victime, car « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » [47], ou la force majeure [48], tandis que dans le cadre de la responsabilité pour faute elle pourra également invoquer la faute d’un tiers [49], ou le cas fortuit [50].

Ainsi, il est donc indéniable que la justice administrative, au cours des années, voire des siècles, a acquis de nombreux pouvoirs qui lui permettent de garantir au mieux aux citoyens le respect des exigences de l’État de droit par l’administration.

Marie Fernandez

Master 1 Droit international et européen  2011-2012

Université Pierre Mendès France, Grenoble II

Par un arrêt du 17 octobre 2011, le Tribunal des conflits [1] vient d’étendre les pouvoirs du juge civil en matière de contrôle de légalité des actes administratifs. La jurisprudence Septfonds de 1923 [2] est désormais limitée. Le juge civil pourra en effet, dans certains cas, apprécier lui-même la légalité des actes administratifs en cause, sans renvoyer de question préjudicielle au juge administratif.

L’interprétation d’un acte administratif par le juge judiciaire pose des difficultés tenant au dualisme de l’organisation juridictionnelle en France. En effet, on sait que la loi des 16-24 aout 1790 sur la séparation des autorités administratives et judiciaires interdit à ces dernières « de troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs » [3]. Pourtant, le travail quotidien du juge, tant administratif que civil, repose sur l’interprétation des normes juridiques. A cet égard, le Tribunal des conflits a eu l’occasion de définir les pouvoirs du juge judiciaire dans un arrêt du 16 juin 1923, Septfonds. Ainsi, seule l’interprétation des actes règlementaires est possible. Ni l’interprétation des actes non règlementaires, ni l’appréciation de la légalité d’aucun acte administratif n’était possible. Seul le juge pénal pouvait, avec le secours de l’article 111-5 du code pénal [4], opérer un contrôle de légalité des actes administratifs dont dépend l’issue du procès.

Depuis l’arrêt du 17 octobre dernier, le juge judiciaire peut désormais opérer un contrôle de légalité de l’acte administratif « lorsqu’il apparait manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ». Le juge civil obtient désormais le pouvoir d’écarter l’application d’un acte administratif lorsque son illégalité est manifeste. L’étendue de cette prérogative doit cependant être relativisée, puisque l’appréciation de la légalité de l’acte administratif ne pourra se faire que si une jurisprudence constante a établi auparavant l’illégalité de l’acte. Il ne s’agit donc pas d’un véritable contrôle de légalité des actes administratifs, puisque le juge devra se borner à constater l’illégalité d’un acte, au vu de la jurisprudence administrative.

Cette solution se justifie à un double titre. D’abord, le juge judiciaire a très souvent l’occasion d’être confronté à des décisions de l’Administration et leur interprétation est une nécessité quasi quotidienne. La solution est d’autant plus compréhensible que le juge civil est de plus en plus concerné par l’émergence d’actes administratifs réglementaires, tant dans les domaines du droit du travail, du droit de la sécurité sociale, que dans le code de la route, le code pénal… Ensuite, la solution posée par le juge favorise l’efficacité de la justice dans son ensemble, et la célérité des procédures. En effet, le juge civil disposera dorénavant d’une plus grande autonomie puisqu’il ne sera plus tenu de transférer la question préjudicielle de la légalité d’un acte administratif. Cette position du Tribunal des conflits doit à ce titre être saluée, puisqu’elle évite le ralentissement des procédures juridictionnelles. On comprend aisément qu’il n’est pas nécessaire de transmettre la question de la légalité d’une décision administrative au juge de l’Administration, lorsqu’au vu de la jurisprudence, on connait par avance sa position.

Enfin, l’arrêt du 17 octobre 2011 autorise le juge à écarter l’application d’un acte administratif qui ne serait pas conforme au droit de l’Union Européenne, et sans saisir préalablement la juridiction administrative d’une question préjudicielle. Lorsque le juge civil fait application des normes européennes, il peut ainsi écarter les actes administratifs qui leur seraient contraires. Dans ce cas, c’est bien à un véritable contrôle de légalité que se livrera désormais le juge judiciaire puisqu’il pourra contrôler la conformité de n’importe quel acte administratif avec le droit de l’Union, sans requérir l’interprétation du juge administratif.

Le juge judiciaire gagne donc en autonomie, grâce aux deux nouvelles exceptions posées au principe de l’arrêt Septfonds. La question de la légalité d’un acte administratif pourra être tranchée par le juge civil, d’une part lorsque l’illégalité est manifeste, et d’autre part, lorsque l’acte est illégal au regard du droit de l’Union.

François-Xavier Bernardin

 L3, Université de Poitiers

Alors même que le gouvernement encourage de plus en plus la création d’EPCI à fiscalité propre, c’est d’autant plus surprenant de voir le Conseil d’Etat dans son arrêt du 16 mai 2011, se prononcer sur la procédure d’une dissolution de commune.

En effet, il rappelle qu’un acte de dissolution d’une communauté de communes ne peut être effectif qu’après que celui-ci soit prononcé par le représentant de l’Etat dans le département (I) mais il rappelle également que les mesures préparatoires, malgré le fait qu’elles soient intégrées dans une délibération du conseil municipal, ne peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (II)

I. Modalités de dissolution d’une communauté de communes

Concernant la dissolution d’une communauté de communes, les art. L.5214-28 et L.5214-29 du CGCT distinguent les différents cas de dissolution de cette entité intercommunale. Celle invoquée par le Conseil d’Etat correspond à la « dissolution sur demande ». Elle  est possible sur la demande motivée présentée par la majorité simple des conseils municipaux  ou par la majorité qualifiée tel qu’énonce l’article L. 5211-5 du CGCT. Une fois cette majorité obtenue la dissolution est prononcée par arrêté préfectoral. S’en suit conformément à l’article L.5211-26 du CGCT la liquidation du groupement. C’est un formalisme qui illustre le procédé inverse de la formation. En effet la création d’une communauté de communes est entérinée par une décision préfectorale, elle prend fin par une décision du même type.

Concernant l’acte de liquidation. Il est toujours mis en place après le prononcé de la dissolution. En effet, les comptes administratifs et les conditions de transfert de l’actif et du passif doivent être conformes à ceux fixés par l’arrêté de dissolution. Dans la répartition il est tenu compte du personnel, leur « reclassement » est soumis pour avis aux commissions administratives paritaires. Les personnels seront quoi qu’il en soit nommés dans un emploi de même niveau , en tenant compte bien sûr  de leurs droits acquis. Pour finir, les communes membres devront corriger  leurs résultats de la reprise des résultats de la communauté par délibération budgétaire mais toujours dans les conditions définies par la répartition consécutive au vote du compte administratif de la communauté.  La seule question restée en suspens dans cet arrêt est la situation du créancier de l’EPCI  nouvellement dissous. La créance est-elle réglée dans la liquidation ?

II. Les actes préparatoires

Par une décision du 30 août 2011 Boumaraf c. France (n° 32820/08), la CEDH a rappelé l’obligation de motiver les revirements de jurisprudence, et précisé les contours de la notion de jurisprudence « bien établie ».

Se sentant personnellement touché par des propos diffamatoires visant les harkis, un individu intente une action en réparation du préjudice subi. Il invoque devant la CEDH l’article 6 § 1 de la ConventionEDH, que la Cour de cassation aurait méconnu en opérant un revirement de jurisprudence de manière « injustifiée et arbitraire ».

En effet, contrairement à ce qu’elle avait considéré dans un arrêt antérieur, la Cour de cassation n’a pas qualifié les harkis de « groupe restreint » dans l’arrêt contesté par le requérant. Or seuls les membres d’un groupe « suffisamment restreint » disposent d’un droit individuel à demander réparation du préjudice causé lorsque le groupe est visé par des propos injurieux.

La CEDH affirme que les exigences de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables n’impliquent pas un droit acquis à une jurisprudence constante [1]. La Cour rappelle à cet égard qu’une évolution de la jurisprudence n’est pas en soi contraire à une bonne administration de la justice, dès lors que l’absence d’une approche dynamique et évolutive empêcherait tout changement ou amélioration [2]. De même, la Cour de cassation considère que « la sécurité juridique (…) ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit » [3].

Toutefois, la CEDH estime que lorsqu’existe une jurisprudence bien établie, la juridiction suprême a l’obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer son revirement, sauf à violer les droits du justiciable d’obtenir une décision suffisamment motivée. Il n’y a revirement, et donc obligation de motivation, que lorsqu’il y a jurisprudence bien établie, qu’en l’espèce un arrêt antérieur isolé ne saurait à lui seul constituer. D’autant que les arrêts précédents concernant la notion de « groupe restreint » se caractérisaient par la diversité des solutions apportées faisant obstacle à l’existence d’une jurisprudence bien établie. Les exigences de l’article 6 § 1 sont satisfaites. Plus profondément, la méthodologie judiciaire et à travers elle les conceptions traditionnelles françaises sont en question.

Conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs imprégnée du légicentrisme hérité de la Révolution française et de la méfiance à l’égard de l’arbitraire des juges, ceux-ci ne peuvent prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises (art. 5 Code civ.). Il semble néanmoins qu’aient été prises la conscience et la mesure du rôle essentiel que les juges jouent dans la production des normes juridiques. Si les juges ont l’obligation de motiver leurs décisions, consacrer une obligation de motiver les revirements de jurisprudence signifie implicitement mais nécessairement que la jurisprudence bien établie d’une juridiction suprême fait corps avec la disposition sur laquelle porte la jurisprudence.

C’est surtout sur le caractère rétroactif des revirements de jurisprudence que s’est concentrée la doctrine [4] ; il s’agit ici de leur motivation. Cette obligation de motivation est-elle une exigence purement formelle à des fins explicatives, ou bien est-ce la véritable exigence d’une justification qui doit présider à un revirement ? Remise en cause de la forme des décisions de la Cour de cassation dont la motivation est parfois lapidaire ou réel encadrement du pouvoir juridictionnel appelé à assurer plus de stabilité ? La CEDH dégage des règles générales gouvernant et harmonisant l’activité des juges, afin de protéger le droit à un procès équitable, dépassant les différentes conceptions nationales traditionnelles, produites par l’histoire.

Blanche Balian

Il arrive un temps où l’étudiant en droit, après avoir fait ses armes sur l’état civil ou la Constitution, aborde le droit administratif. C’est alors le temps des désillusions. Non seulement cette discipline est d’une complexité redoutable, mais surtout, les raisonnements s’éloignent tant de la réalité que l’étudiant n’a qu’une vue partielle et incomprise des enjeux et des situations. Les cours de droit administratif sont souvent honnis pour deux raisons. La première est la technicité propre à la matière (songeons seulement au retrait et à l’abrogation des actes administratifs ou du contentieux contractuel !), la seconde est la difficulté d’en forger une définition. En effet, si les autres disciplines juridiques sont souvent au moins aussi complexes à définir, il est toujours possible d’en fournir un simple énoncé pédagogique, qui suffit pour les débutants à l’appropriation de la matière. Le droit administratif pour sa part, semble être réfractaire à cette simplification essentielle.

Cet écueil ne tient pas à un problème d’enseignement, tant les professeurs rivalisent d’ingéniosité pour essayer d’expliquer la matière. Il tient plutôt à la somme plus que conséquente de définitions possibles et de travaux publiés, et aussi, aux débats pléthoriques qui ont agité cette question en doctrine. Pourtant, malgré sa complexité redoutable, la définition du droit administratif, rien que par les controverses doctrinales savoureuses et révolues qu’elle a engendrées, reste une fabuleuse aventure, que cet article va tenter de retranscrire.

Lire l’article en format PDF