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Critères distinctifs : marché public et délégation de service public.

 

 

 



Cette question des critères distinctifs d’un marché public et d’une délégation de service public a toujours fait débat, quel critère semble le mieux adapaté ? Celui de l’exploitation même d’un service public ? celui de la rémunération ? Deux jurisprudences du Conseil d’Etat ont remis ce débat au goût du jour, tout en espérant le clore définitivement. Retour sur ces deux jurisprudences et leurs apports.

 

 

 

 

 

 


Arrêt Département de la Vendée, Conseil d’Etat, 7 novembre 2008
En l’espèce, un contrat de délégation de service public conclu entre département de la Vendée et une société de transport, a été requalifié par la Cour administrative de Nantes en marché public. En effet, selon la Cour, les recettes d’exploitation, composées très largement des recettes de transports scolaires, sont pris en charge à 80% par le département de la Vendée. La Cour a donc considéré que la rémunération du cocontractant n’était pas liée à l’exploitation du service et a donc exclu la qualification de délégation de service public.
Le Conseil d’Etat a en jugé autrement en ayant recourt à la notion de risque d’exploitation.
En effet, la délégation prévoyait qu’une part de l’éventuel déficit d’exploitation (30%) demeure à la charge de l’exploitant, dés lors, selon le Conseil d’Etat, « une part significative du risque d’exploitation » est transférée au cocontractant, justifiant le recours à une délégation de service public.
Cette notion de risque d’exploitation assumé par le cocontractant comme critère de la délégation de service public, avait déjà été retenue par la jurisprudence communautaire (CJCE, 2005, Parking Brixen) qui considère ce risque économique comme un mode de rémunération qui caractérise les concessions de service public. La jurisprudence du Conseil d’Etat s’aligne donc sur celle de la Cour de Justice des communautés européennes.

 

 

 

 

 

 

Arrêt JC DECAUX, Conseil d’Etat, 4 novembre 2005.

Les contrats de mobilier urbain (abribus, panneaux d’information…) confient aux cocontractant de la collectivité l’installation et l’entretien de ce même mobilier, moyennant le droit pour la société titulaire de louer les emplacements publicitaires que comportent ce mobilier.

En général, l’entreprise qui se rémunère par les recettes publicitaires, bénéficie d’exonération ou de réduction du montant de la redevance domaniale.

Ce type de contrat pose problème car il emprunte à trois grandes catégories de contrat public sans jamais n’y entrer entièrement, ces catégories sont les délégations de service public, les marchés publics et les conventions d’occupation domaniale.

L’enjeu est important car la nature du contrat retenu détermine le régime applicable et par la même, l’existence et le degré des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable.

Désormais, le débat a été tranché par le Conseil d’Etat, les contrats de mobilier urbain ont la nature de marchés publics.

Deux critères permettent d’identifier un marché public, d’une part le marché doit apporter à l’administration, un bien ou un service, et d’autre part, au moyen d’une rémunération prenant la forme d’un prix. Et non d’un intéressement à l’exploitation, critère de la délégation de service public.

 

 

 

Le premier critère ne pose pas de problème, en effet, la fourniture de mobilier urbain rentre dans la cadre d’un service de marché public. Cependant, l’importance prise par ce mobilier n’empêche pas d’en qualifier la fourniture et l’exploitation de service public, dés lors la délégation de service public ne peut être écartée à ce stade.

C’est donc le critère de la rémunération qui permettra de déterminer la nature de ces contrats de mobilier urbain.

Or, ici la rémunération du contrat de mobilier urbain prend une forme particulière, car elle se compose d’une part de l’exonération ou de la réduction du montant de la redevance d’occupation domaniale et d’autre part du produit de l’exploitation publicitaire du mobilier urbain.

Le Conseil d’Etat a qualifié cette forme de rémunération d’avantages consentis à titre onéreux par la commune et qu’il prenaient donc la forme d’un prix, critère du marché public.

Cette conception très extensive de la notion de prix fait écho à la position de la doctrine qui voit dans l’échange économique d’avantages jugés équivalents par les parties, le caractère onéreux du contrat, critère du marché public.

 

 

 

 

Florian Saguez

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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