I – Les résultats

La loi du 20 août 2008 a modifié les conditions de représentativité des organisations syndicales sur le plan national. Cette représentativité démontrée s’inscrit plus largement dans la perspective d’une promotion du dialogue social, consacré à l’article L1 du Code du travail « tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation. »

Désormais, l’article L2122-9 du Code du travail dispose que seules sont représentatives les organisations syndicales qui « Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l’addition au niveau national et interprofessionnel des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel […] ».

C’est le résultat de ces élections qui a été proclamé le 29 mars dernier par le Ministère du travail. Les organisations syndicales ont ainsi respectivement obtenu les résultats suivants : la CGT (26,77%), la CFDT (26 %), FO (15,94 %), la CFE-CGC (9,43 %), la CFTC (9,30 %), autres (12,56%).

Le « poids relatif » (c’est-à-dire le score électoral obtenu en ne retenant que les organisations syndicales ayant obtenu plus de 8% des suffrages) de ces mêmes organisations syndicales est le suivant : CGT (30,62%), CFDT (29,74%), CGT-FO (18,23%), CFTC (10,63%) et CGE-CGC (10,78%).

II – Les conséquences

Les élections professionnelles ont un impact sur la représentativité des organisations syndicales, ce qui influence leur capacité à négocier.

- La représentativité

Les résultats des élections professionnelles agissent directement sur la représentativité des organisations syndicales. Malgré le maintien d’une situation ancienne, des conséquences nouvelles apparaissent par l’application des dispositions de la loi du 20 août 2008.

Les organisations syndicales qui bénéficiaient, sous l’empire de l’arrêté de 1966, d’une représentativité présumée, demeurent représentatives au regard des dispositions de la loi du 20 août 2008. Le paysage syndical n’est donc pas bouleversé.

Selon les chiffres du Ministère du Travail, « 5 456 527 salariés se sont exprimés en faveur des organisations syndicales de leur choix ». La représentativité des organisations syndicales est donc assise sur une base relativement large, et ce malgré une abstention massive lors des élections professionnelles au sein des TPE (environ 90% d’abstention).

Cette représentativité au niveau national produit des effets au niveau des entreprises.

Ainsi, en vertu de l’article L2142-1 du Code du travail, « chaque syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel » « peut constituer au sein de l’entreprise une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres »

De même, sont invités par courrier à négocier le protocole d’accord préélectoral les « organisations syndicales affiliées à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ».

La reconnaissance de la représentativité des confédérations nationales pour les organisations syndicales qui leur assurent la possibilité de s’implanter au sein des entreprises. Si la faculté de négocier reste dépendante des résultats du premier tour des élections professionnelles, la présence et la visibilité des syndicats sont facilitées par cette affiliation.

- La faculté de négocier

L’article L2232-2 du Code du travail énonce que : « La validité d’un accord interprofessionnel est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli […] au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants, et à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants. »

La conséquence principale des dernières élections professionnelles est bien sûr la reconnaissance pour les cinq grandes confédérations de leur capacité à négocier et conclure des accords nationaux et interprofessionnels. Cette faculté concerne entre autres les conventions d’assurance chômage, les conventions AGIRC/ARRCO, les accords nationaux transposant les accords européens conclus par les organisations syndicales européennes auxquelles sont affiliées les cinq grandes confédérations… Le champ d’application du droit à la négociation collective est extrêmement large, ceci étant dû aux efforts constants des législateurs nationaux et européens afin d’assoir une véritable démocratie sociale.

On observe que seule la CGT obtient la faculté de négocier seule un accord national interprofessionnel (elle seule dépassant le seuil nécessaire des 30% de suffrages exprimés en poids relatif). A l’inverse, les autres organisations syndicales devront s’entendre sur les termes d’un accord pour que celui-ci soit valide.

De même, aucune organisation syndicale ne possède seule la faculté de s’opposer à la conclusion d’un accord collectif. Le seuil des 50% des suffrages exprimés ne pourra être réuni que par alliance des organisations syndicales.

On peut par ailleurs relever que l’accord national interprofessionnel du 11 janvier dernier, conclu côté salarial par la CFTC, la CFTD et la CFE-CGC, obtient la majorité nécessaire à sa validité. Les deux syndicats n’ayant pas signé l’accord (la CGT et la CGT-FO) n’étant pas parvenu à satisfaire les conditions pour s’y opposer. S’il était de toute manière trop tard pour contester la validité de cet accord, ces résultats renforcent cependant sa légitimité, qui doit désormais recevoir transposition législative…

Timothée Cicerchia & Aurélie Courteville

Etudiants en Master I Droit Social, Université Paris-II Panthéon-Assas

Pour en savoir plus :

Résultats des élections professionnelles: http://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/Audience_et_poids_relatif.pdf

Résultats des élections TPE : http://clesdusocial.com/france/documents/elections-tpe.pdf

Page du Ministère du travail consacré aux élections professionnelles et à la mesure de la représentativité syndicale : http://travail-emploi.gouv.fr/actualite-presse,42/breves,2137/mesure-d-audience-de-la,16109.html

La durée du travail est un enjeu fondamental dans la gestion de l’entreprise. Les nombreux aménagements rendus possibles par la voie de la négociation collective permettent aux entreprises d’utiliser le droit social selon une approche organisationnelle. La négociation collective conduit à conclure des accords adaptés aux besoins des parties. De plus, cet outil de gestion du temps de travail permet d’optimiser le fonctionnement de l’entreprise.

L’apport de la loi Warsmann

Avant la loi Warsmann du 22 mars 2012, l’instauration d’une modulation du temps de travail était qualifiée par la jurisprudence de modification du contrat de travail.[1] À ce titre, le recours à un accord d’aménagement du temps de travail exigeait l’accord exprès du salarié. En soumettant à l’accord collectif les contrats de travail des salariés à temps complet, l’article L. 3122-6 du code de travail a facilité la mise en place d’accords d’aménagement.[2]

La modulation du temps de travail

Par principe, la durée légale est fixée à 35 heures hebdomadaires.[3] Toute heure effectuée au-delà est comptabilisée comme une heure supplémentaire. Il est possible de déroger à ce régime en utilisant un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. La répartition de la durée du travail s’effectue sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.[4] Ainsi, les entreprises peuvent conventionnellement déterminer d’autres seuils déclenchant le décompte des heures supplémentaires.[5]

Cette possibilité d’aménagement permet d’ajuster la durée du travail en fonction des fluctuations d’activités de l’entreprise, notamment lorsqu’elles sont saisonnières. La durée hebdomadaire de travail peut être par exemple réduite en période creuse et augmentée en période pleine. L’entreprise optimise alors le coût horaire du travail en évitant le surcoût généré par les heures non-productives et la majoration salariale des heures supplémentaires. Un objectif de l’aménagement du temps de travail est donc l’augmentation de la productivité horaire, rapport entre la valeur d’un bien ou d’un service et la durée de travail nécessaire à sa production.

Les accords collectifs permettent également de fixer le contingent annuel d’heures supplémentaires et le taux de majoration salariale, qui ne peut cependant être inférieur à 10%.[6]

L’aménagement forfaitaire

Pour certains types de salariés, il est préférable de mettre en place une forfaitisation du temps de travail, en jours ou en heures sur l’année. Cet aménagement est particulièrement pertinent pour les collaborateurs dont les fonctions les amènent à effectuer des dépassements imprévus d’horaires (agents itinérants, cadres encadrants). Bien que le forfait repose sur une convention individuelle, il est nécessaire qu’une convention collective en fixe les caractéristiques principales et détermine les catégories de salariés concernées[7].

Un aménagement toutefois difficile à mettre en place

Les accords collectifs sont le fruit d’un dialogue social, souvent délicat en raison de la difficile conciliation des intérêts en jeu. Cette négociation implique par ailleurs que l’accord d’aménagement du temps de travail soit anticipé et établi en fonction de fluctuations d’activités prévues. Il ne peut donc satisfaire un projet soudain de réorganisation. À défaut de convention, la loi prévoit néanmoins un régime supplétif organisant une possibilité d’aménagement pour une période de 4 semaines au plus.[8] Celle-ci reste toutefois peu praticable car elle se heurte a priori à l’accord exprès du salarié. En effet, l’article L. 3122-6 du code de travail ne vise que les conventions collectives, ce qui peut laisser penser que la jurisprudence de la cour de cassation s’applique encore à l’égard des aménagements du régime supplétif.

L’équipe MercThémis en collaboration avec Sarah Khediri

La sauvegarde de l’influence de la langue française sur le territoire de la République et au-delà est un enjeu crucial. À cette sauvegarde chacun doit s’attacher, y compris l’entreprise tant dans les rapports entretenus avec chaque salarié que dans ceux noués avec les instances de représentation du personnel ou les partenaires sociaux.

1. – De 1539 à 2011. - L’ordonnance de Villers-Cotterêts[1] n’est pas encore morte. Son action est réapparue au plus haut rang via l’article 2 de la Constitution de 1958 qui affirme que « la langue de la République est le français ». Les lois du 31 décembre 1975 et du 4 août 1994[2] relatives à l’emploi de la langue française ont précisé les modalités de protection de cette règle d’or. Ce triptyque juridique, épine dorsale de l’analyse, est assorti d’une jurisprudence soucieuse de la protection du salarié[3].

2. – Triple enjeu. – L’enjeu est avant tout symbolique : quelle place pour la richesse linguistique face à l’internationalisation des échanges économiques ? Mais il est aussi social : l’usage de la langue française dans les relations de travail pose la question de la compréhension, par le salarié, de ses droits et obligations. Il est enfin financier, les risques, en cette matière, étant réels. La réalisation d’audits sociaux sur ce point, intéressant à la fois les relations individuelles (1) et les relations collectives (2) de travail, est opportune.

I.   La langue française dans les relations individuelles de travail

3. - Les liens forgés entre, d’une part, la formation (A) et l’exécution (B) du contrat de travail et d’autre part, la langue française sont sous la coupe de l’interventionnisme législatif. Ceux intéressant la rupture du contrat de travail ont été tissés par le juge (C).

A.   Formation du contrat de travail

1.   Offre d’emploi

4. – Principe. - Toute offre d’emploi ou de travaux à domicile doit être rédigée en français, peu important le mode de publication. L’emploi peut néanmoins être désigné dans une langue étrangère dès lors qu’aucune traduction en français n’existe. Dans ce cas, l’offre formulée doit comporter une description « suffisamment détaillée » (caractéristiques de l’emploi offert, rémunération, lieu de travail) pour ne pas induire en erreur les postulants[4]. En pratique, cette faculté est utilisée de manière quelque peu excessive, de nombreuses fonctions couramment nommées en anglais étant susceptibles de traduction en français[5].

L’obligation de recourir à la langue française bénéficie d’un spectre d’intervention large. Elle s’impose d’abord, en vertu d’un principe de territorialité,  aux services à exécuter sur le territoire français. Alors même que l’offre d’emploi s’adresse à des postulants qui doivent être bilingues, il n’en demeure pas moins qu’elle s’adresse aussi aux personnes qui recherchent des emplois (tels que des syndicats ou organismes sociaux) pour des candidats répondant aux conditions exigées par l’employeur. L’offre doit donc être rédigée en français[6]. Au regard d’un principe de nationalité, l’obligation s’applique aussi aux services à exécuter hors du territoire français lorsque l’auteur de l’offre ou l’employeur est français. Néanmoins, une hypothèse résiduelle permet d’échapper à l’obligation d’usage du français: les directeurs de publication ou les personnes responsables de moyens de communication qui utilisent une langue étrangère peuvent, en France, recevoir une offre d’emploi rédigée dans cette langue[7].

5. – Sanction - . L’auteur de l’offre (qui peut être un cabinet de recrutement ou la personne dont l’adresse figure sur l’offre d’emploi) qui ne respecte pas l’obligation d’user du français encourt une peine contraventionnelle de troisième classe ou de quatrième classe en cas de récidive. Isolée, l’offre d’emploi concernée par cette sanction n’engendre pas de risque financier substantiel. Mais plus l’entreprise est de taille importante, plus la pratique consistant à rédiger les offres d’emploi dans une langue étrangère peut s’avérer lourde d’effets financiers puisque le montant de l’amende est fonction du nombre d’offres d’emploi litigieuses.

2.   Rédaction du contrat de travail

6. – Principe. - Le contrat de travail rédigé par écrit doit l’être en français. De même que pour l’offre d’emploi, lorsque l’objet du contrat ne peut être désigné que par un terme étranger sans correspondant en français, le contrat de travail doit comporter une explication du terme en français[8]. Ainsi, le juge n’a pas hésité à requalifier le contrat de travail d’un salarié intérimaire en contrat de travail à durée indéterminée au motif que l’objet du contrat de mission, rédigé en anglais, lui était inopposable[9]. Lorsque le salarié est étranger, il peut demander une traduction de son contrat de travail (s’il a été établi par écrit) dans sa langue maternelle. En cas de contentieux, le contrat rédigé dans une langue étrangère l’emporte face au contrat rédigé en français[10] : doit être privilégié le support qui favorise la connaissance par le salarié de ses engagements contractuels.

Si la portée du principe posé est vaste, des limites y sont néanmoins apportées par le juge. Ainsi, les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions ne sont pas concernés, sans doute en raison du fait qu’ils ne sont pas de nature contractuelle[11].

7. – Sanctions. - Deux peines, d’intensité variable, coexistent. Le salarié peut demander à l’employeur de lui délivrer un contrat conforme[12]. En outre, toute clause contractuelle non rédigée en français qui fait grief au salarié, point dont l’appréciation peut se révéler fort complexe, est inopposable à celui-ci[13]. Ainsi, la convention de forfait en heures ou en jours fait-elle grief au salarié? Nonobstant l’existence de contreparties en faveur de ce dernier (repos, rémunération), cette convention n’est, à notre sens, qu’une traduction du principe d’adaptation du travail à l’homme[14]. La sanction de l’inopposabilité comporte une faiblesse de taille: le salarié peut écarter certaines clauses rédigées en langue étrangère tout en acceptant l’application de celles qui lui sont favorables.

B.   Exécution du contrat de travail

8. – Règlement intérieur. - Rédigé en français[15], le règlement intérieur peut être accompagné de traductions en langues étrangères.

9. – Documents de travail. - Tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail doit être rédigé en français. Par exception, les documents reçus de l’étranger ou destinés à des étrangers échappent à cette obligation[16].

De la norme légale, la jurisprudence a retenu une interprétation large. Dans un premier temps, ce sont les juges du fond qui ont forgé une lecture exégétique de l’obligation de rédiger les documents de travail en français. Ainsi englobe-t-elle les logiciels informatiques utilisés pour exécuter la prestation de travail[17], peu important le faible nombre de salariés concernés[18]. Le monde aéronautique a offert illustration à ce mouvement jurisprudentiel : les documents techniques destinés aux pilotes français doivent être traduits en français. Peu importe que la langue, dans l’aéronautique, soit l’anglais ; l’exception relative aux documents reçus de l’étranger est irrecevable car Airbus est (selon le juge) un constructeur français[19]. L’analyse est exposée à la critique dans la mesure où elle peut avoir, sur le terrain de la sécurité, des répercussions négatives[20]. Dans un second temps, la Cour de cassation a néanmoins entériné l’action des juges du fond via une application rigoureuse de l’article L. 1321-6 alinéa 2 du code du travail, notamment en ce qui concerne les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle[21].

Si l’analyse du juge peut paraître rigoureuse, elle s’inscrit néanmoins dans un mouvement plus général : permettre au salarié de réaliser sa prestation de travail correctement (notamment au regard de sa sécurité). L’affaire des rayonnements ionisants de l’hôpital d’Epinal, où quatre personnes sont mortes notamment en raison de l’absence de traduction française d’un logiciel médical[22], convainc de la justesse de cette position.

10. – Sanctions. - Sur le plan pénal, la méconnaissance de l’obligation d’user de la langue française est punie de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe[23]. Appliquée chaque fois qu’est constatée la méconnaissance de la règle posée, la sanction peut se révéler particulièrement lourde dès lors que de nombreux documents sont nécessaires à l’exécution de la prestation de travail. Sur le plan civil, le juge peut obliger l’employeur à traduire les actes litigieux (et accompagner parfois sa décision d’astreintes élevées). L’accroissement constant des contrôles opérés par l’inspection du travail en la matière[24] ainsi que les sanctions infligées par les juges[25] confirment que le risque financier pour l’entreprise ne doit pas être sous-estimé.

C.   Rupture du contrat de travail

11. – Principe. – En matière de rupture du contrat de travail, la loi est étonnamment muette. Elle laisse place à un régime prétorien dont le fil d’Ariane est la compréhension par le salarié des conséquences de la rupture, quelles qu’en soient les modalités, avec le risque que le juge porte plus attention à la mauvaise maîtrise du français qu’à la nécessité d’employer celui-ci.

12. – Illustrations. – L’entretien préalable au licenciement – qui a pour objectif de permettre au salarié de connaître les raisons pour lesquelles son licenciement est envisagé et de s’expliquer – ne doit pas obligatoirement se dérouler en français. En effet,  lorsque l’intéressé a une parfaite maîtrise d’une langue étrangère, l’entretien peut valablement se dérouler dans cette langue[26]. A défaut de langue commune, il doit être fait appel à un interprète accepté par les deux parties[27]. Au stade de l’appréciation du motif de licenciement, la mauvaise compréhension de la langue française constitue un élément de fait permettant d’apprécier la gravité de la faute, notamment en présence d’un acte d’insubordination[28] ou de propos injurieux[29].

En matière de démission, qui doit être exprimée de manière claire et non équivoque, le risque est majeur pour l’entreprise lorsque le salarié concerné ne maîtrise pas le français. Il est indispensable de caractériser la capacité pour le salarié de comprendre le sens exact de la démission[30]. Le fait que la lettre de démission soit rédigée par l’employeur risque fort de conduire à l’invalidité de celle-ci[31].

Le raisonnement précédent vaut pour la transaction intervenue entre l’employeur et le salarié : il est nécessaire de caractériser le consentement de ce dernier[32]. S’il ne maîtrise pas le français, il convient de traduire la transaction dans la langue qu’il utilise ordinairement[33].

II.   La langue française dans les relations collectives de travail

13. - La langue, vecteur de compréhension, forge la cohésion du groupe. Elle prend une importance particulière lorsqu’elle est évoquée au travers du prisme des relations collectives de travail, qu’il s’agisse du fonctionnement des institutions représentatives du personnel (A) ou de la négociation collective (B).

A.   Représentation collective

1.   Représentation élue

14. – Evolution. – La loi a, un temps, réservé l’éligibilité aux fonctions de membre du comité d’entreprise et de délégué du personnel aux salariés « sachant lire et écrire en français »[34]. Cette condition stricte fut ensuite tempérée : on exigea seulement que les représentants du personnel sachent s’exprimer en français[35]. Il n’est plus, désormais, de trace d’une telle obligation dans le Code du travail[36]. Tout juste impose-t-il la communication d’une version française des documents transmis aux représentants des salariés au comité d’entreprise européen institué en l’absence d’accord[37].

15. – Perspectives. - Une proposition de loi vise à imposer à l’employeur de transmettre au comité d’entreprise un rapport annuel sur l’utilisation de la langue française dans l’entreprise ainsi qu’à exiger l’emploi du français dans l’établissement de l’ordre du jour et des procès-verbaux des réunions des comités d’établissement, d’entreprise et de groupe[38]. Cette initiative est-elle pertinente ? L’obligation de rédaction en français des documents nécessaires à l’exécution du travail est déjà largement conçue. La jurisprudence estime[39] « que l’obligation mise à la charge de l’employeur concerne non seulement le domaine de l’hygiène et la sécurité mais a une portée générale ». Il y a donc tout lieu de penser que les documents transmis au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel doivent également – et sans besoin d’une intervention législative –  être rédigés en français.

Dans la ligne ainsi tracée, il serait important que la langue utilisée lors des réunions du comité d’entreprise soit la langue française. Cette position était déjà défendue par le ministère des Affaires sociales[40], qui n’excluait pas pour autant l’usage d’une langue étrangère dans la mesure où cet usage n’était pas obligatoire. En effet, cette obligation constituerait une violation de la liberté d’expression[41] ;elle infligerait une restriction injustifiée et disproportionnée aux libertés individuelles[42]. Mais si le propos vaut pour les représentants du personnel, est-il adapté aux institutions syndicales ?

2.   Institutions syndicales

16. – Délégué syndical. - Organe de négociation et de revendication par excellence, on aurait pu penser que la loi subordonnerait l’exercice des fonctions de délégué syndical à une condition de maîtrise du français. Il n’en fut rien. La Chambre sociale, relevant cette lacune, avait donc décidé qu’une « certaine connaissance de cette langue est indispensable dans l’intérêt même des salariés » pour que le délégué syndical « puisse remplir le rôle qui lui est dévolu »[43]. La Cour raisonnant par analogie avec les règles applicables au comité d’entreprise et aux délégués du personnel désormais abrogées, la doctrine considère que cette décision est caduque : le délégué syndical n’est pas tenu de savoir s’exprimer en français[44]. Toutefois, il n’existait déjà en 1976 aucune disposition légale subordonnant la désignation du délégué syndical à une quelconque maîtrise du français. Cela n’empêcha pas la Cour de cassation de considérer qu’une telle maîtrise était nécessaire à l’exercice de ces fonctions. Il n’est donc pas sûr que le lien que la Chambre sociale tisse entre l’aptitude à exercer les missions de délégué syndical et la maîtrise du français soit détruit. La preuve en est fournie par des arrêts postérieurs qui évoquent l’inaptitude d’un délégué syndical s’exprimant très difficilement en français à assister un salarié lors d’une audience prud’homale[45].

En vérité, l’exigence de maîtrise du français par le délégué syndical repose sur un fondement plus vaste. N’oublions pas que « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail »[46]. De ce principe de participation, le délégué syndical est une expression majeure en tant que représentant « investi de plein droit du pouvoir de négocier et de conclure un accord d’entreprise »[47], lequel doit être rédigé en français[48]. Dès lors, comment concevoir – ensemble – la garantie du principe de participation et l’effectivité des prérogatives du délégué syndical si ce dernier ne dispose pas d’une maîtrise suffisante de la langue française ?

17. – RSS / RSCE. - Le raisonnement précédent s’exprime avec moins de vigueur pour les représentants de sections syndicales et les représentants syndicaux auprès des comités d’entreprise, sauf, pour les premiers, lorsqu’ils sont amenés à négocier et à conclure des accords collectifs dans des conditions dérogatoires en l’absence de délégué syndical. La maîtrise du français redeviendra une condition d’une juste traduction du principe de participation lequel s’exprime essentiellement au travers de la négociation collective.

B.   Négociation collective

1.   Le français, condition de la négociation

18. – Obligation. – Les conventions et accords collectifs doivent être rédigés en français[49]. Cette règle fait partie du dispositif prévu par la loi Toubon afin de garantir l’emploi du français dans l’entreprise. Son application semble n’être – pour le moment –  à l’origine d’aucun contentieux. Les clauses rédigées en méconnaissance du principe précédant sont inopposables au salarié à qui elles font grief[50]. Le non-respect de l’obligation d’emploi du français dans les conventions et accords collectifs est, en outre, assorti d’une peine d’amende de 750 € pour les personnes physiques et de 3750 € pour les personnes morales[51].

19. – Champ d’application. - L’obligation d’emploi du français porte sur « les conventions et accords ainsi que les conventions d’entreprise ou d’établissement ». Faut-il retenir de la règle posée une interprétation stricte qui limiterait son application aux seules normes possédant la nature juridique d’un accord collectif ou peut-on concevoir une interprétation plus large ? Pourrait-on, par exemple, envisager de l’appliquer aux « accords atypiques »[52] ? Il est permis de penser que de tels accords doivent être soumis à l’obligation de rédaction en français en tant que véritables « conventions d’entreprise ».

2.   Le français, objet de la négociation

20. – Délégué syndical. - Quelques conventions collectives ont tenté de transcrire les prescriptions légales précédemment évoquées. Ainsi, une convention stipulait-elle que « les délégués syndicaux doivent pouvoir s’exprimer en français »[53]. Toutefois, la portée de cette clause a été limitée par le ministère du Travail au temps de l’extension de la convention en ce qu’elle fut exclue du champ de l’arrêté.

21. – Comité d’entreprise européen. - La définition de la langue de travail constitue un enjeu notable du processus de négociation menant à la création d’une instance d’information et de consultation à l’échelon européen. En raison de sa nature transfrontalière, l’efficacité de ce niveau de représentation suppose une bonne coordination linguistique. Certains accords prévoient que les documents nécessaires à l’information de l’instance créée sont « traduits dans l’ensemble des langues du comité d’entreprise européen »[54]. Ces documents doivent donc être traduits en français dès lors qu’une entreprise française est intégrée dans le périmètre de l’instance.

22. – Apprentissage de la langue française. - Les actions de lutte contre l’illettrisme et l’apprentissage de la langue française constituent l’un des objectifs essentiels de la formation professionnelle tout au long de la vie[55]. De cet objectif, la négociation collective constitue un relais naturel[56]. Plusieurs conventions chargent ainsi des organismes[57] d’inscrire ce type d’action dans leur programme d’activité[58] et d’en garantir l’adaptation, toujours en étroite collaboration avec les partenaires sociaux. Ainsi, la langue de travail est le français et le travail constitue un vecteur d’apprentissage de la langue française.

23. – Conclusion. – Les juslaboristes le savent bien, la force d’une construction juridique s’exprime – notamment – dans sa capacité à fonder une association réciproquement profitable entre des intérêts effectivement ou apparemment inconciliables. Ceux qui, sur le territoire même de la République, veulent faire de l’anglais une langue de travail au même titre que le français (voire de préférence au français) ne devraient pas l’oublier. Quel en serait le coût humain, social et économique[59] ? Quel citoyen serait celui qui sacrifierait notre verbe ? N’a-t-il pas été choisi « par les peuples comme intermédiaire entre l’excès de consonnes du nord et l’excès de voyelles du midi »[60] ? Assurément, la langue française est assez belle pour mériter la protection des citoyens et des lois.

La loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, son décret d’application du 7 juillet 2011 et la circulaire du 28 octobre 2011 mettent en place un dispositif coercitif. Son application pratique soulève de nombreuses interrogations, sources d’insécurité pour les entreprises entrant dans le champ d’application de ces textes. La bonne lecture du dispositif par l’employeur est cependant impérative, sans quoi il risque d’être redevable d’une pénalité financière non négligeable.

I.   Entrée en vigueur du dispositif

Une exonération limitée à trois ans.- De plus, la circulaire du 28 octobre 2011 [4] apporte une précision pour le moins contestable quant à l’entrée en vigueur du dispositif qui ne figurait ni dans la loi ni dans son décret d’application[5]. « La pénalité n’entre en vigueur qu’à l’échéance de l’accord indépendamment de son contenu et au plus tard dans un délai de trois ans après la conclusion de celui-ci ». Le lien établi avec l’obligation triennale de négocier en matière d’égalité semble condamnable à plus d’un titre, notamment quant à la volonté des partenaires sociaux. En effet, lorsque l’entreprise était couverte par un accord à durée indéterminée antérieur au 9 novembre 2010, celui-ci cessera d’assurer le report de la date d’entrée en vigueur du dispositif au troisième anniversaire de sa date de conclusion, rendant nécessaire l’ouverture d’une négociation en vue de le réviser ou de conclure un nouvel accord. En outre, cette position de l’administration prive d’effets les accords conclus pour une durée déterminée comprise entre trois et cinq ans : il conviendra de le réviser ou d’en conclure un autre dès la troisième année de son application (ou, à défaut, d’établir un plan d’action) pour être exonéré du paiement de la pénalité financière.

Par ailleurs, doit-on intégrer dans le champ d’application de la pénalité une UES, de cinquante salariés et plus, constituée uniquement d’entreprises situées en dessous de ce seuil et dont les délégués syndicaux sont désignés à ce niveau ? Soit le seuil peut être apprécié au niveau de l’UES, dans le cas où celle-ci serait assimilée à une entreprise au sens de la représentation du personnel[6] ou en retenant le même raisonnement qu’en matière de négociation sur la pénibilité[7]. Soit il conviendra d’appréhender plus strictement l’article L. 2242-5-1 du Code du travail qui ne soumet à la pénalité que les entreprises, comme le suggèrent MM. Daniel et Bailly[8].

En outre, dans l’hypothèse où l’UES est le seul niveau auquel ont été désignés des délégués syndicaux, l’accord conclu avec ceux-ci pourra-t-il exonérer les entreprises constituant l’UES de la pénalité ? En pratique, la NAO se déroulera au niveau de celle-ci et l’on considérera que les différentes entités juridiques formant l’UES auront rempli leurs obligations en la matière. Si la même logique a été retenue en matière de pénibilité où un accord de groupe ou d’UES est considéré comme couvrant les entreprises les constituant au sens de la pénalité, il semblerait que ce raisonnement ne puisse être tenu en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. La circulaire du 28 octobre 2011 précise que « la négociation de groupe n’a pas vocation à se substituer à la responsabilité de l’entreprise ». Par analogie avec le groupe, ce qui semble contestable, les deux entités ne pouvant pas avoir le même périmètre[9], l’accord d’UES ne permettra pas d’exonérer de la pénalité les entreprises d’au moins cinquante salariés la constituant. Se posera alors la question de savoir s’il faudra ouvrir la négociation au niveau de chaque entreprise avant d’établir unilatéralement un plan d’action.

III.   Gestion du dispositif

Si la NAO est en cours, l’employeur ne pourra élaborer un plan d’action en ce qu’il constituerait une décision unilatérale sans quoi il s’exposerait aux sanctions pénales prévues à l’article L. 2243-2 du Code du travail et à une annulation du plan d’action ce qui aurait pour effet d’assujettir l’entreprise à la pénalité.

Cependant, le décret du 7 juillet 2011[10], en modifiant l’article R. 2323-9 du Code du travail, a créé une certaine confusion en ce qu’il fait référence au « plan d’actions ». En effet, auparavant c’est le plan pour l’égalité professionnelle institué à l’article L. 1143-1 qui était nécessairement visé. Désormais, il semblerait que l’entreprise couverte par un accord devra elle aussi établir un plan d’action. Ainsi, en toute situation, le plan d’action sera intégré au rapport sur la situation économique de l’entreprise (C. trav., art. L. 2323-47) pour les entreprises de moins de 300 salariés ou dans le rapport de situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes pour les entreprises de 300 salariés et plus (C. trav., art. L. 2323-57).

On pouvait d’abord se demander si le plan d’action devait être élaboré en priorité au niveau central ou si chaque établissement devait le faire. L’article L. 2327-2 du Code du travail dispose que « le comité central d’entreprise exerce les attributions économiques qui concernent la marche de l’entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d’établissement ». Ainsi, lorsque le contenu du plan d’action est décidé au niveau central, on présumera qu’il relève de la compétence du chef d’entreprise et qu’il convient donc de consulter le comité central d’entreprise. Par ailleurs, le rapport dans lequel sera intégré le plan d’action est soumis, pour avis, au comité d’entreprise. Or, dans une entreprise à établissements multiples, ce sont les comités d’établissement qui exercent les attributions du comité d’entreprise dans la limite de ce qui relève des pouvoirs des chefs d’établissement. Le rapport sur la situation économique ou de situation comparé doit donc donner lieu à la consultation des comités d’établissement sans quoi les chefs d’établissement s’exposent à une condamnation pénale pour entrave.

Dès lors, on peut s’interroger sur l’ordre de la consultation : la circulaire retient de l’application de l’article L. 2323-58 du Code du travail[11] que la consultation des comités d’établissement est préalable à celle du comité central d’entreprise. Il semble alors pertinent que ce dernier soit informé sur un rapport qui aura pu être modifié à la suite des avis des différents comités d’établissement.

La circulaire va même plus loin en ce qu’elle considère que le plan d’action, lorsqu’il est conçu au niveau de l’entreprise, doit être adapté dans chacun des établissements. En effet, c’est l’entreprise qui est débitrice de l’obligation d’être couverte par un accord collectif ou un plan d’action. Un pas supplémentaire est franchi en ce que chacun des établissements doit être doté d’un plan d’action. Si un seul d’entre eux n’est pas couvert, l’entreprise est soumise à la pénalité financière. Cette dernière doit alors être calculée sur la totalité des gains et rémunérations versés aux salariés de l’entreprise et non sur la seule masse salariale de l’établissement défaillant.

IV.   Articulation du dispositif

Ce dispositif est, à dessein, exigeant quant au contenu de l’accord, sans quoi les objectifs fixés et les actions mises en place seraient réduits à de simples déclarations de principe. Le décret, dans un souci d’efficacité, subordonne donc la validité de l’accord à un chiffrage, lequel est sensé photographier la situation de l’entreprise au regard de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Dans ce bilan, induit par le contenu de l’accord, réside un véritable piège  pour l’entreprise. Tel est le cas lorsque l’entreprise choisit l’embauche comme domaine d’action et se fixe comme objectif d’obtenir un effectif constitué à 50% de femmes[12]. Si elle s’engage à le faire dans le futur, pourquoi ne pas l’avoir fait plus tôt ? En ce sens, l’accord pourrait prouver implicitement que l’entreprise a discriminé les femmes au profit des hommes.

A la lecture de ce texte, il ne fait pas de doute que les règles de preuve en matière de discrimination sont plus favorables au salarié. Cette dérogation à l’article 9 du Code de procédure civile impose seulement au salarié d’établir une différence de traitement significative[13], renversant ainsi la charge de la preuve, l’employeur étant tenu de se justifier et d’apporter à l’appui de sa démonstration des éléments objectifs et matériellement vérifiables.

Le dispositif issu de la loi du 9 novembre 2010 est, à cet égard, propre à faire peser la totalité de la charge de la preuve sur l’employeur. Grâce aux indicateurs chiffrés que l’employeur a fait figurer dans l’accord ou dans le plan d’action en faveur de l’égalité, tout salarié et toute organisation syndicale (par le jeu de leur pouvoir de substitution en matière de discrimination sexuelle[14]) peut, à l’occasion d’une action contentieuse, établir une différence de traitement. La publicité[15] de ces indicateurs[16] par le biais de l’accord lui-même ou de la synthèse du plan d’action[17] pourrait s’avérer dangereuse, tant au regard d’un éventuel contentieux en matière de discrimination que d’un éventuel risque de ranking des entreprises par l’administration, susceptible de classer les bons et mauvais élèves. D’ailleurs, en dépit des indicateurs mis en place dans le plan d’action, le décret prévoit que la synthèse doit au minimum faire apparaître la situation respective des femmes et des hommes par rapport au salaire médian ou au salaire moyen, à la durée moyenne entre deux promotions  ainsi qu’à l’exercice de fonctions d’encadrement ou décisionnelles[18].

Il est clair, à la lecture des textes, que l’employeur serait tenu de faire état d’objectifs et d’actions accompagnés d’indicateurs témoignant d’un déséquilibre en faveur des femmes, donc d’une discrimination prohibée par le Code du travail.

V.   Sanction du dispositif

Geoffrey Gury

étudiant au sein du Master Droit et pratique des relations de travail

Université Panthéon-Assas (Paris II)

Etienne Devaux

étudiant au sein du Master Droit et pratique des relations de travail

Université Panthéon-Assas (Paris II)

Grâce au développement des NTIC les syndicats peuvent exercer leur droit syndical via les nouveaux modes de communication. Si « l’expression et plus particulièrement la liberté d’expression syndicale, n’a pas été libérée par la révolution technologique », l’enjeu actuel est de savoir, dans quelle mesure les NTIC réforment-elles l’exercice du droit syndical ?

Le droit syndical règle les droits donnés aux syndicats et leurs relations avec la direction. La liberté d’expression des institutions représentatives du personnel n’a pas fait l’objet de disposition spéciale, elle peut donc revêtir toutes formes. Les NTIC permettent de diffuser l’information rapidement et permettent à une communauté de travail de s’unir alors même qu’elle peut être géographiquement dispersée. Les technologies sont variées (portable, internet, réseaux informatiques et numériques que son intranet et extranet).

Les NTIC sont un véritable enjeu du dialogue social puisqu’on assiste depuis quelques années à la dématérialisation des supports d’information en droit du travail.

Un droit syndical immuable face à l’introduction progressive des NTIC

Malgré l’accroissement des NTIC les syndicats maintiennent leurs modes d’action d’autant plus que les pouvoirs  publics ne règlent pas la question.

Le législateur n’est intervenu que partiellement¹. Quant-à la jurisprudence elle a participée à l’adaptation de ces nouveaux modes de communication aux pratiques syndicales².

Les NTIC peuvent être un remède à la crise syndicale, elles permettent d’assouplir l’activité syndicale, permettent l’équilibre des pouvoirs, renforcent la loyauté de l’employeur et facilitent la gestion des entreprises.

Toutefois ces technologies ont été introduites lentement, cela s’explique notamment par l’incapacité des organisations syndicales à s’adapter, l’hésitation des confédérations nationales et la réticence des employeurs. Par ailleurs, les NTIC engendrent un cout important et le fonctionnement du réseau soumet les organisations syndicales à des difficultés (désorganisation de l’entreprise, virus).

Le code du travail précise que les organisations syndicales représentatives n’ont pas de droit sur les NTIC. A partir du moment où l’employeur accepte cet accès, il doit respecter le principe d’égalité de traitement. Face à l’absence de véritable droit d’accès, les accords collectifs sur le droit syndical relatifs au NTIC se sont développés. Il a été prévu que les modes de communications modernes complètent ceux traditionnels, au lieu d’une substitution.

La modernisation de l’action syndicale va contribuer à l’ascension des accords collectifs permettant une utilisation interactive des instruments de communication.

L’actualisation du droit syndical face à la croissance pertinente des NTIC

C’est la fin du syndicalisme traditionnel caractérisé par les NTIC. Il n’existe aucune obligation d’accorder aux syndicats l’accès aux NTIC, une simple recommandation de négocier. On est donc passé des nouvelles technologies aux nouvelles pratiques syndicales.

L’exercice du droit syndical n’est pas absolue, les NTIC modifient la pratique syndicale l’employeur doit donc pouvoir s’adapter. Les interventions syndicales ne doivent pas entraver l’exécution normale du travail et doivent respecter le droit de la presse. Le chef d’entreprise est propriétaire du réseau informatique, les nouveaux modes d’action sont donc sous son contrôle. Certains modes d’action ne sont pas conformes à la finalité du réseau informatique des entreprises (les forums de discussion exempt d’utilisation professionnelle, ou encore la messagerie interne des syndicats qui est strictement encadrée).

Le droit positif exclu souvent les interventions patronales et toute interdiction générale est contraire au principe du dialogue social. En outre l’introduction des NTIC implique la protection de l’expression syndicale (mise en place de code d’accès, liberté d’envoi de mails).

Les NTIC mettent en place une nouvelle forme d’action collective : la paralysie du réseau informatique (piratage, saturation, blocage de réseau informatique).

En réalité un équilibre devrait s’opérer en préservant les droits des institutions représentatives, des syndicats et salariés, ainsi que les intérêts de l’entreprise.

Mahdoudou Miriam

Grâce au développement des NTIC les syndicats peuvent exercer leur droit syndical via les nouveaux modes de communication. Si « l’expression et plus particulièrement la liberté d’expression syndicale, n’a pas été libérée par la révolution technologique », l’enjeu actuel est de savoir, dans quelle mesure les NTIC réforment-elles l’exercice du droit syndical ?

Le droit syndical règle les droits donnés aux syndicats et leurs relations avec la direction. La liberté d’expression des institutions représentatives du personnel n’a pas fait l’objet de disposition spéciale, elle peut donc revêtir toutes formes. Les NTIC permettent de diffuser l’information rapidement et permettent à une communauté de travail de s’unir alors même qu’elle peut être géographiquement dispersée. Les technologies sont variées (portable, internet, réseaux informatiques et numériques que son intranet et extranet).

Les NTIC sont un véritable enjeu du dialogue social puisqu’on assiste depuis quelques années à la dématérialisation des supports d’information en droit du travail.

I.   Un droit syndical immuable face à l’introduction progressive des NTIC.

Malgré l’accroissement des NTIC les syndicats maintiennent leurs modes d’action d’autant plus que les pouvoirs publics ne règlent pas la question.

Le législateur n’est intervenu que partiellement [1]. Quant-à la jurisprudence elle a participée à l’adaptation de ces nouveaux modes de communication aux pratiques syndicales [2].

Les NTIC peuvent être un remède à la crise syndicale, elles permettent d’assouplir l’activité syndicale, permettent l’équilibre des pouvoirs, renforcent la loyauté de l’employeur et facilitent la gestion des entreprises.

Toutefois ces technologies ont été introduites lentement, cela s’explique notamment par l’incapacité des organisations syndicales à s’adapter, l’hésitation des confédérations nationales et la réticence des employeurs. Par ailleurs, les NTIC engendrent un cout important et le fonctionnement du réseau soumet les organisations syndicales à des difficultés (désorganisation de l’entreprise, virus).

Le code du travail précise que les organisations syndicales représentatives n’ont pas de droit sur les NTIC. A partir du moment où l’employeur accepte cet accès, il doit respecter le principe d’égalité de traitement. Face à l’absence de véritable droit d’accès, les accords collectifs sur le droit syndical relatifs au NTIC se sont développés. Il a été prévu que les modes de communications modernes complètent ceux traditionnels, au lieu d’une substitution.

La modernisation de l’action syndicale va contribuer à l’ascension des accords collectifs permettant une utilisation interactive des instruments de communication.

II.   L’actualisation du droit syndical face à la croissance pertinente des NTIC

C’est la fin du syndicalisme traditionnel caractérisé par les NTIC. Il n’existe aucune obligation d’accorder aux syndicats l’accès aux NTIC, une simple recommandation de négocier. On est donc passé des nouvelles technologies aux nouvelles pratiques syndicales.

L’exercice du droit syndical n’est pas absolu, les NTIC modifient la pratique syndicale l’employeur doit donc pouvoir s’adapter. Les interventions syndicales ne doivent pas entraver l’exécution normale du travail et doivent respecter le droit de la presse. Le chef d’entreprise est propriétaire du réseau informatique, les nouveaux modes d’action sont donc sous son contrôle. Certains modes d’action ne sont pas conformes à la finalité du réseau informatique des entreprises (les forums de discussion exempt d’utilisation professionnelle, ou encore la messagerie interne des syndicats qui est strictement encadrée).

Le droit positif exclu souvent les interventions patronales et toute interdiction générale est contraire au principe du dialogue social. En outre l’introduction des NTIC implique la protection de l’expression syndicale (mise en place de code d’accès, liberté d’envoi de mails).

Les NTIC mettent en place une nouvelle forme d’action collective : la paralysie du réseau informatique (piratage, saturation, blocage de réseau informatique).

En réalité un équilibre devrait s’opérer en préservant les droits des institutions représentatives, des syndicats et salariés, ainsi que les intérêts de l’entreprise.

Mahdoudou Miriam

Le droit de l’Union européenne exporte de nouvelles structures juridiques dans ses Etats membres, lesquelles tendent à constituer un véritable « sur-mesure » opérationnel pour les entreprises de dimension communautaire. Le droit des sociétés, importateur des groupements européens d’intérêt économique (GEIE) et autres sociétés européennes (SE), n’est pas le seul concerné. Le droit social n’est, en effet, pas en reste comme peut en attester le comité d’entreprise européen récemment rénové.

Le contexte

Le comité d’entreprise européen (CEE) a été institué par la directive 94/45/CE du 22 septembre 1994, elle-même révisée par la  directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 qui abroge la précédente avec effet au 6 juin 2011. L’ ordonnance n° 2011-1328 du 20 octobre 2011 en a porté transposition en droit français modifiant par là-même les articles  L. 2341-1 et suivants du Code du travail et affichant comme « objectifs principaux » de mettre un terme à l’insécurité juridique née du précédent régime, de garantir une meilleure articulation entre les échelons nationaux et communautaires au niveau de la représentation des salariés, et enfin d’augmenter le nombre de ces comités tout en garantissant une réelle effectivité aux « droits d’information et de consultation transnationales des salariés ».

Le champ d’application

La définition de l’entreprise de dimension communautaire, soumise à cette réglementation, est inchangée et désigne celle qui « emploie mille salariés et plus dans les Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Espace économique européen et qui comporte au moins un établissement employant cent cinquante salariés et plus dans au moins deux de ces Etats ». L’ordonnance ne trouve cependant à s’appliquer qu’aux seules entités ainsi définies dont le siège principal est en France ou, à défaut de siège dans l’Union européenne, dont le représentant désigné en vue d’assurer la mise en œuvre de la norme européenne est installé en France ou, à défaut de désignation de ce dernier, dont le plus grand établissement ou la plus grande entreprise en termes d’effectifs est situé en France.

Les différentes options

Pour les entreprises répondant à cette définition, la « direction centrale » peut engager une négociation avec un « groupe spécial de négociation », décider immédiatement d’opter pour le CEE légal, prévu à titre subsidiaire par la loi à défaut d’accord ou…ne rien faire. Pour parer à l’inertie de la direction, cent salariés ou plus d’au moins deux établissements dans au moins deux Etats membres différents (ou les représentants du personnels répondant aux mêmes impératifs géographiques) peuvent lui adresser une demande écrite en ce sens et à défaut de négociation engagée au terme d’un délai de réflexion le CEE légal subsidiaire doit être établi.

La même solution s’impose si la négociation effectivement engagée n’aboutit pas. Dans la continuité de la directive de 1994, la voie conventionnelle est largement favorisée. En effet, ce CEE légal, sanction d’une négociation inachevée, se compose de normes impératives et insuffisamment précises. Par exemple, il est prévu que la consultation doit être faite aux niveaux national et communautaire sans spécifier un quelconque ordre…là où le champ des possibles, dans le cadre de la négociation, est très large. Celle-ci peut même aboutir à la mise en place d’une simple procédure de consultation et, si un CEE est finalement créé, la seule limitation notable à la liberté contractuelle consiste en la compétence d’ordre public du CEE pour tout ce qui est relatif aux questions transnationales. En d’autres termes, la négociation peut ériger un CEE sur mesure avec des clauses utiles telles que celles précisant les délais de convocation.  Au surplus, le dispositif de faveur prévu dès 1994 pour les accords dits d’anticipation (mis en place alors même qu’ils n’étaient pas encore obligatoires) perdure avec encore de nouveaux cas de dérogations… Aux entreprises de choisir donc !

Aurélien ROCHER

Propos introductifs

« Pays de grévistes ! », la France véhicule – peut-on s’en étonner, par les temps qui courent ? – à l’étranger une image de pays constamment révolté.  En effet, depuis que la grève est un droit reconnu aux Français (loi de 1864), ceux-ci l’ont abondamment utilisé afin notamment de revendiquer de meilleures conditions de travail (hausse des salaires, diminution du temps de travail, etc.). Considéré comme l’arme de protestation des salariés, l’emploi de ce droit est rapidement devenu un outil au service des statistiques permettant de calculer le niveau de conflictualité en entreprise. Ainsi, la DARES (Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques) publie fréquemment des rapports sur les conflits collectifs au travail, dont la principale source de données est le nombre de grèves enregistrées par entreprise sur une période donnée. D’après ces études, le nombre de journées individuelles non travaillées par an serait en forte diminution depuis 1980 (plus de 4000 en 1976, environ 500 actuellement). Mais ces statistiques reflètent-elles réellement le climat social contemporain, dès lors que les instituts de sondages occultent d’autres formes d’expression du mécontentement ?

Car si la grève est le mode officiel de contestation au sein de l’entreprise, la pratique montre aujourd’hui qu’elle est de moins en moins utilisée, au profit de modes alternatifs de conflictualité. En ce sens, nous constatons une augmentation des débrayages, des grèves perlées, tournantes ou encore virtuelles, de l’absentéisme et des séquestrations de dirigeants sociaux.

Pourquoi les salariés usent-ils moins du droit de contestation qui leur est reconnu, préférant  des actions qui les mettent parfois en danger ? Quelle réglementation pour ces actions ? Comment y faire face ? Tels sont les points qui intéresseront nos développements.

I. L’entreprise, lieu d’une conflictualité nouvelle

1. La grève traditionnelle et ses dérivés : place à la « grève froide »

Depuis les années 1970, les entreprises doivent faire face à une grande diversité d’actions de protestation. En ce sens, la grève traditionnelle a progressivement pris diverses formes pour en venir aujourd’hui à d’autres actions présentant des caractéristiques bien différentes.

Tout d’abord, nous observons des dérivés de la grève classique. La grève perlée (ou grève du zèle) est un bon exemple. Afin d’obtenir des revendications sans perdre le salaire des journées non travaillées, la grève perlée consiste à ralentir l’activité de production des employés. Ce moyen de pression s’avère extrêmement efficace car il fait perdre de l’argent à l’employeur sans en faire perdre aux salariés. Dès lors, ce type de mouvement peut durer très longtemps et ainsi affecter davantage l’économie d’une société qu’une simple grève.

Dans le même ordre d’idées, le débrayage est caractérisé par l’arrêt du travail pendant une courte période. Ici aussi, les employés ne perdent pas leur salaire journalier tout en faisant perdre de l’argent à l’entreprise. Cette pratique se développe de plus en plus dans les entreprises industrielles où l’arrêt d’une heure d’une machine peut avoir des conséquences financières dramatiques pour l’entreprise.

S’est ensuite développé le système des grèves rotatives. Là encore, l’employeur sera fortement affecté en raison de l’impossibilité pour lui de faire tourner son entreprise à plein régime. En effet, la grève rotative permet de déterminer les départements d’une entreprise qui se relayeront pour faire la grève. Ceci minimise les pertes de revenus des salariés et inhibe la pleine activité de l’entreprise.

2. L’essor des « Cyber-conflits » et les pratiques de séquestration

Plus audacieuse encore, est récemment apparue la grève virtuelle : en septembre 2008, IBM a vu 1850 de ses salariés manifester sur Second Life. L’impact d’une telle manifestation ? Les journaux du monde entier se sont intéressés à ce mouvement, lui donnant une ampleur considérable ; la direction fut obligée de négocier un accord. Nous voyons bien en l’espèce que la médiatisation d’un conflit peut offrir à la masse salariale un pouvoir qu’une simple grève ne confère pas. Or le pouvoir est l’arme la plus importante dans une négociation. Notons aussi que ce qui interpelle les médias, c’est la nouveauté, l’originalité de ces expressions du mécontentement.

C’est ainsi que d’autres formes d’expression du conflit en entreprise se sont développées, dans un objectif de médiatisation toujours plus grand.

De nombreux blogs anonymes dénigrant les conditions de travail de certaines entreprises ont ainsi vu le jour. Ces supports pouvant être lus par un très large public, l’image de la société peut s’en trouver rapidement altérée. Or l’image et le crédit d’une entreprise sont des éléments extrêmement importants du fonds de commerce : la direction aura tout intérêt à négocier.

Afin de réaliser une action assurément médiatisée, la séquestration des dirigeants est aussi pratiquée en France. Ici, en plus d’une médiatisation à grande échelle, une pression psychologique est directement exercée sur les décideurs. Cette méthode à la limite de l’enlèvement permet cependant d’obtenir des négociations rapides et efficaces.

Ces nouvelles formes de conflits semblent bien plus portées sur la symbolique de l’action de contestation qu’une grève ordinaire basée sur un rapport de force pure. Qui plus est, ces mises en scène du conflit dépassant le cadre de l’entreprise, elles permettent aux salariés de voir satisfaites leurs revendications plus rapidement.

La grève n’est donc qu’une manifestation du conflit en entreprise parmi d’autres souvent plus efficaces. Cependant, l’absence de réglementation précise comme en matière de grève, entraîne une importante insécurité pour le salarié qui se livre à de telles pratiques.

II.   La régulation des conflits en entreprise par le droit : un « vide juridique » ?

1. Une réglementation insuffisante

Le développement de nouveaux modes de conflit crée des problèmes économiques et sociaux, l’encadrement de ceux-ci est donc nécessaire. Dans un Etat de droit ces rapports qui se créent et qui évoluent au fil du temps, sont censés être réglés par le droit.

Or, le législateur est jusqu’ici resté silencieux face à ces questions, aucun projet de loi n’ayant été déposé ni pour encadrer ces modes en tant que tels, ni leurs conséquences. Faut-il en déduire que les textes concernant le droit de grève suffisent ?

En effet, face à ce vide juridique, la jurisprudence a été amenée à se prononcer. Elle l’a fait en prenant comme base les textes concernant le droit de grève. Ainsi, elle a considéré comme illégales tant dans le secteur privée que dans le secteur public, certaines modalités de grève telles la grève perlée (Soc. 5 et 23 mars 1953) et la grève du zèle (CE, 28 avril 1978). Mais quid des autres modes ?

2. Des conséquences juridiques possiblement lourdes

Quant aux autres modes, bien que la jurisprudence n’ait pas eu à s’interroger sur leur légalité, elle a dû se prononcer sur les conséquences qu’ils peuvent entraîner, le droit commun et le droit pénal trouvant cette fois à s’appliquer.

En ce sens, les salariés qui exécutent de manière défectueuse ou qui n’exécutent pas  leur travail, ou bien qui l’exécutent mais en appliquant les règlements au pied de la lettre dans l’unique but de ralentir le travail, manquent aux obligations résultant de leur contrat de travail. La conséquence naturelle de ces agissements est bien évidemment la faute professionnelle, pouvant être considérée le plus souvent comme une faute grave si l’on retient la volonté de nuire du salarié, et donc un licenciement pour cause réelle et sérieuse est pour l’employeur tout de suite envisageable. Une position prise et confirmée par la Cour de cassation.

Dans une moindre mesure, l’employeur pourra aussi faire usage de son pouvoir de discipline, par des mises à pied par exemple.

Egalement, les salariés peuvent être exposés à des poursuites pour responsabilité civile dès lors que l’employeur peut aisément démontrer un dommage causé par le fait du salarié ; ce dernier devra alors payer des dommages-intérêts.

Certains de ces nouveaux modes peuvent avoir des conséquences juridiques beaucoup plus graves, ainsi dans les cas de blogs sur Internet : des actions pénales pour diffamation ou dénigrement de l’entreprise peuvent être engagées, entraînant parfois parallèlement des poursuites devant le juge civil.

Les conséquences peuvent être encore pires quand la loi prévoit comme sanction l’emprisonnement ou la réclusion criminelle. Tel est le cas notamment de la séquestration de patrons et de certains cadres. Le code pénal prévoit 20 ans de réclusion criminelle pour la personne qui se livre à un tel acte (Art. 224-1 Code pénal).

On le voit, les conséquences juridiques de ces nouveaux modes de conflit ne sont en aucun cas négligeables. Reste, du point de vue du droit, la question de l’imputabilité de ces actions. Comment un employeur peut-il savoir avec exactitude qui de ses salariés écrit sur un blog anonyme ? Ou bien comment peut-il déterminer avec certitude celui qui a débranché à plusieurs reprises les machines de production ?  Dans le doute, il ne pourra pas licencier un salarié en particulier, ni mener à bien une action en responsabilité civile, ni même user de son pouvoir le plus « souverain », le pouvoir disciplinaire.

Face à ces difficultés, l’employeur doit pouvoir compter sur l’appui du management. 

III.   Le management : une réponse alternative ? 

1. Les problématiques managériales

Ces nouveaux types de conflits apparaissent en général et a priori risqués pour les salariés qui les mettent en œuvre, en ce sens qu’ils ne sont pas couverts par leur droit de grève. Il n’en reste pas moins que l’entreprise qui doit y faire face supporte elle aussi un risque, eu égard à la délicate mise en œuvre d’un management adéquat. Elle rencontre en effet une série de difficultés.

D’une part, le propre de ces pratiques, qu’il s’agisse par exemple de la grève perlée ou encore des « cyber-conflits », est qu’il est très difficile d’individualiser les comportements : cela rejoint la question de l’imputabilité évoquée précédemment, mais ici posée sous l’angle du management, en particulier de la gestion des équipes.

D’autre part, quand bien même le manager, ou plus généralement la hiérarchie, parviendrait à identifier les rôles de chaque personne impliquée dans le conflit, quelle attitude faut-il adopter ? La première et plus spontanée pourrait bien être la sanction, plus ou moins forte (de la mise à l’écart au quotidien du ou des salariés les plus impliqués, au licenciement pour faute grave par exemple) et dans les limites légales. Mais les conséquences peuvent être désastreuses pour l’entreprise : d’abord au niveau interne, via des tensions entre salariés, et entre salariat et hiérarchie, conduisant à une dégradation du climat social interne ; or il faut avoir à l’esprit que le capital humain constitue une, sinon la ressource majeure de l’entreprise (notamment pour les activités de services), sans laquelle elle ne peut survivre. Ensuite au niveau externe, l’image de l’entreprise, pouvant être ternie. Et cela d’autant plus que l’entreprise est grande, et partant, plus visible : l’impact médiatique des séquestrations de dirigeants a été très fort dans des groupes comme Sony, 3M ou encore Caterpillar en avril 2009, de même que les débrayages des salariés de Tech City Solutions en juillet 2009 ou bien des contrôleurs du réseau RATP qui en septembre 2008 avaient cessé de verbaliser les passagers en infraction.

Outre les difficultés liées à l’opportunité de la sanction, qui se posent aussi avec la grève, l’une des caractéristiques de ces nouveaux conflits tient au fait qu’ils conduisent à décrédibiliser l’entreprise. Là où le droit de grève lui permettait de gérer le conflit parce qu’il était formel, elle apparaît ici impuissante à contrôler ses effectifs, et  donne parfois le sentiment d’être désintégrée.

L’entreprise confrontée à ces types de conflits rencontre un obstacle qui leur est propre : généralement initiés par les salariés eux-mêmes, et non par les syndicats, ils accentuent les problèmes de communication et compliquent la sortie de crise.

2. Les réponses managériales 

L’entreprise doit par conséquent mettre en place des mesures managériales adéquates, permettant de pallier les difficultés rencontrées dans la mise en œuvre des réponses légales qui lui sont pourtant offertes. La négociation en aval du conflit, et la prévention en amont jouent un rôle déterminant.

A ce titre, le management passe par le renforcement de la communication, tant avec les intervenants extérieurs tels les médias, que dans les rapports salariés-direction. Ainsi le coaching des managers, mis en place dans de grandes entreprises, est un accompagnement permettant de mieux comprendre et d’appréhender les problématiques ; la boîte aux lettres anonyme peut aussi être utile pour prévenir les conflits, tout comme la création de blogs internes, à condition qu’ils soient régulièrement mis à jour et qu’ils fassent l’objet d’une prise en compte réelle par  tous les niveaux hiérarchiques. Il peut s’agir par exemple de blogs d’information, de conversation, ou de blogs collaboratifs (pour les groupes de travail) voire de blogs syndicalistes, comme il en existe dans des grands groupes tels Eurofloat ou Oracle.

La prévention des conflits via la communication implique également d’accroître les échanges entre toutes les parties prenantes : la multiplication de réunions ouvertes et régulières peut être un moyen d’y parvenir.

Face à une situation de « grève froide » et lorsque le dialogue est paralysé, le recours à des médiateurs ou à des groupes de supervision du conflit est envisageable, à condition d’avoir obtenu l’accord des intéressés. Cette pratique est d’ailleurs relativement émergente en France. L’audit social constitue également un outil permettant de mesurer le climat, de jauger le ton des conflits latents ou déclarés, en vue d’en limiter les effets voire d’y mettre un terme.

Enfin, des entreprises ont depuis 2007 recours à une pratique ludique, mais très fédératrice : elles réalisent ce qu’on appelle des ‘lipdub’, c’est à dire des  vidéos en plan-séquences et en play-back faites par des collaborateurs afin de témoigner de la créativité et de la bonne humeur qui règnent dans une équipe ou dans l’entreprise. Cela permet aussi de bénéficier d’une promotion gratuite, grâce à l’engouement actuel de la vidéo sur Internet, et de créer des liens entre les participants. Dans le même esprit, le ‘team-building’ permet de renforcer la cohésion du groupe et, in fine, de prévenir les risques de conflit. La réforme du « pacte social » passe par un certain effacement de la hiérarchie au profit d’une plus grande collaboration au sein de l’entreprise.

Eléments de conclusion

Un management plus en amont de ces nouvelles formes de conflit, ainsi qu’une réglementation claire seraient à la fois opportuns et utiles, tant pour l’employeur que pour les salariés qui, en dépit de la légitimité de leurs revendications sont exposés à de graves conséquences juridiques. Reste sinon à donner au droit de grève un nouveau souffle, afin qu’il soit plus d’actualité et axé sur les besoins des salariés. 

Edouard de LESTRANGE

Clément GAUDIO

Alexa CAMARGO

La loi du 20 août 2008 portant « rénovation de la démocratie sociale » a vocation à modifier en profondeur le paysage syndical français. Alors que les cinq syndicats (CGT, CFDT, CFTC, CGT-FO, CFE-CGC) étaient auparavant considérés représentatifs de plein droit, la réforme entreprise impose à tous les syndicats d’apporter la preuve de leur représentativité.

Il convient de rappeler que la représentativité d’un syndicat lui permet de conclure, au sein de son entreprise, de sa branche ou encore au niveau national, des accords applicables à l’ensemble des salariés visés par l’accord. En effet, alors que certains pays exigent que le salarié revendiquant l’application des dispositions d’un accord syndical soit adhérant à l’un des syndicats signataires, le système français repose sur une application générale de l’accord à tous les salariés visés.

Les nouveaux critères de représentativité, tels que définis par la loi du 20 août, sont le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, l’influence, l’effectif, les cotisations et surtout l’audience. Cette dernière condition, prépondérante, impose à un syndicat de recueillir, au premier tour des élections professionnelles, au moins 10 % des suffrages exprimés.

Les élections professionnelles ayant lieu tous les quatre ans au sein des entreprises, la Loi du 20 août 2008 a eu pour effet de faire naître une période transitoire jusqu’au 20 août 2012 au cours de laquelle de nombreux problèmes sont apparus quant à la notion de représentativité.

L’une des questions qui se posait était notamment de savoir si les syndicats, antérieurement réputés représentatifs, conservaient leur représentativité au cours de cette période?

Présomption de représentativité au cours de la période transitoire

Le nouveau système de représentativité syndicale ne s’applique qu’à compter des premières élections professionnelles. Dès lors, jusqu’aux résultats de ces dernières, est présumé représentatif et peut procéder à la désignation d’un délégué syndical tout syndicat affilié, à la date de publication de la loi, à l’une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel (les cinq préalablement cités) mais aussi tous les syndicats déjà reconnus représentatifs sur la base des anciens critères légaux.

Cela étant précisé, la question qui se pose est de savoir si les syndicats « non représentatifs » ont la possibilité d’apporter la preuve de leur représentativité au regard des nouveaux critères de représentativité au cours de la période transitoire.

Preuve de la représentativité au cours de la période transitoire

La Cour de cassation, par deux arrêts du 10 mars 2010 rendus sur avis non conforme de l’avocat général, a décidé que les nouvelles dispositions n’excluaient pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de la présomption transitoire puisse établir sa représentativité. Ils peuvent le faire, soit par affiliation postérieure à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve, au regard des nouveaux critères de représentativité, de son caractère représentatif.

Il est évident que le critère prépondérant de l’obtention d’un score électoral de 10% n’est pas exigé, ce procédé permettant justement d’obtenir une représentativité avant les premières élections professionnelles.

Le communiqué de la Cour de cassation relatif aux arrêts précités précise notamment que « le droit de négociation collective est en effet un élément du principe de participation énoncé à l’alinéa 8 du préambule de la Constitution et un élément de la liberté syndicale, garanti également par les textes internationaux ».

Par conséquent, alors même que les dispositions de la loi du 20 août 2008 ne sont pas encore pleinement applicable, le paysage syndical français est dès aujourd’hui en plein mutation.

Alexis Vaudoyer

Les résultats des élections prud’homales de 2008 sont tombés. Avec une abstention record de l’ordre de 74%, jamais cette élection n’aura connu si faible participation.

Les résultats des élections prud’homales de 2008 sont tombés, et autant le dire tout de suite : ils ne sont pas glorieux. Avec une abstention record de l’ordre de 74%, jamais aucune élection prud’homale n’aura connu si faible participation.

Les résultats en eux-mêmes ont ainsi été relayés au second plan. Sachez cependant que les grandes organisations syndicales sont encore arrivées en tête au matin des résultats, puisque la CGT devant la CFDT et FO ont raflé la quasi-totalité des votes. Ainsi, aucune véritable tendance ne se dégage de ce scrutin, qui est sans contestation possible, un scrutin de l’immobilisme plutôt qu’un scrutin du changement.
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Mais quelles sont les raisons d’un tel échec ? Manque de publicité, désintérêt manifeste des salariés et des employeurs, vote électronique déficient, vote situé en dehors du cadre de l’entreprise, discrédit des média apporté à la juridiction prud’homale et à l’élection de ses représentants… ne voici qu’un simple faisceau d’indices pouvant apporter un début d’explication aux résultats finaux.

Cette élection prud’homale ne reflète en définitive pas l’importance de l’institution qui sera chargée d’arbitrer la totalité des litiges individuels du travail soumis au droit du travail. Près de 15 000 conseillers prud’homaux sont ainsi élus par les salariés et les employeurs pour siéger dans ces juridictions spécialisées.

Les conditions de l’électorat ou des candidatures sont pourtant à cet effet très souple, permettant en principe un vote massif de l’ensemble des salariés. Pour être électeur, il suffit par exemple d’avoir atteint l’âge de 16 ans et d’être titulaire d’un contrat de travail. Aussi pour être éligible il faut que le salarié ou l’employeur ait au minimum 21 ans et qu’il soit de nationalité française. Mais, malgré la souplesse des conditions de vote et la volonté de responsabilisation du salarié, ce dernier préfère encore rester à son travail plutôt que de se déplacer aux urnes.

La voici peut-être la véritable explication de l’échec de 2008 : Les salariés ne se sentent peut-être plus concernés par l’élection du fait qu’elle n’a pas lieu au sein de leur structure de travail. Alors, s’il est impossible pour le salarié de se déplacer afin de voter, autant amener l’élection directement dans le cadre de travail de celui-ci ! Il est d’ailleurs intéressant de noter que là où les élections du 3 décembre 2008 ont connu le plus grand succès était au final lorsqu’elles étaient organisées au sein même de l’entreprise.

Xavier Bertrand, le ministre du travail de l’époque, avait dès le lendemain des résultats affirmé qu’il fallait « faciliter et simplifier » les modalités de vote aux élections prud’homales afin d’enrayer la chute de la participation. Le ministre avait aussi insisté sur la « piste très concrète » de la généralisation de l’installation des bureaux de vote dans les entreprises Cette dernière formule expérimentée pour ces élections de 2008 devrait donc être généralisée lors des prochaines élections, dans cinq ans.

Quoiqu’il en soit, depuis la réforme Boulin de 1979 et le changement en profondeur de la physionomie des élections prud’homales, desquelles les conseillers prud’hommes tirent au final toute leur légitimité, il faut noter que le modus operandi du vote ne fonctionne plus. Il s’agit donc de réformer, et vite ! Il ne faudra revivre dans cinq ans les mêmes désillusions qu’en 2008, sous peine de voir définitivement discrédité et affaiblie une institution des Conseils de prud’hommes qui déjà, aujourd’hui, ne se porte pas au mieux.

Paul ROMATET