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Droit comparé : vers une nouvelle classification des systèmes juridiques

Droit comparé : vers une nouvelle classification des systèmes juridiques

C’est au milieu du 20ème siècle que le professeur René David établit une classification des différents systèmes juridiques existants qu’il publie dans son ouvrage « Les grands systèmes de droit contemporains »[1]. Sa classification, l’une des plus aboutie, présentait un grand nombre de systèmes ayant chacun de véritables caractéristiques spécifique se démarquant de ses opposants. Ainsi, son ouvrage distinguait la common law, la civil law, le droit indien, africain, soviétique, chinois et musulman.

Or, depuis la fin du 20ème siècle nous constatons un effacement des spécificités propres à ces différents systèmes juridiques, à mesure que s’opère une uniformisation des cultures, laissant tendre à une unification des droits. « Aujourd’hui, il semble impossible d’appartenir à une civilisation de manière exclusive ; un cadre cognitif « trans-civilisationnel » s’est imposé » affirmait le professeur Yasuaki Onuma de l’Université de Tokyo[2].

Partant du même constat, la spécialiste Mireille Delmas-Marty écrivait que « Ce qui domine le paysage juridique actuel, c’est le grand désordre d’un monde à la fois fragmenté à l’excès, comme disloqué par une mondialisation anarchique, et trop vite unifié, voire uniformisé, par une intégration hégémonique qui se réalise simultanément dans le silence du marché et le fracas des armes…. Malgré les discontinuités qui tiennent à l’autonomie des divers ensembles juridiques, la nouveauté est que les situations d’interdépendance en se multipliant rendent l’isolement impossible et favorisent de telles interactions. Quel que soit le domaine considéré, ni les gouvernements d’États « Indépendants », ni les législateurs de parlements « souverains », ni les juges appartenant à des cours « suprême », ne peuvent totalement ignorer l’existence des autres ensembles juridiques, nationaux, régionaux et internationaux : le droit national se trouve en quelque sorte cerné de toute part. »[3]

Cette unification est la résultante de plusieurs facteurs propre à chaque système mais que nous pouvons regrouper au sein de trois grandes catégories que sont la colonisation (I), la mondialisation économique (II) et les droits fondamentaux (III).

Nous étudierons ces différents éléments et démontrerons en quoi ils ont œuvré à une unification des systèmes juridiques, renversant la classification existante pour au final la rendre obsolète. Nous analyserons enfin l’évolution du droit musulman depuis quelques années et surtout son particularisme qui, à notre avis, en fait le seul à se distinguer suffisamment des autres systèmes juridiques pour nécessiter une classification distincte, plus actuelle (IV).

I. L’unification par la colonisation : l’Inde et l’influence anglo-saxonne

Les guerres et les conquêtes ont depuis toujours été vecteur de réforme juridique, le vainqueur imposant, souvent par la force, son système juridique sur le vaincu, de même que sa langue et sa culture, entraînant une assimilation de la population conquise. La modification nécessite néanmoins du temps pour s’imprégner dans l’esprit des nouvelles générations et ainsi marquer l’ancien régime du sceau de l’oubli. De ce fait, la colonisation est le meilleur outil pour s’imposer.

De même, existent des situations ou plusieurs envahisseurs se succèdent et où cohabitent différents systèmes de droit. C’est ainsi que d’après une étude de l’Université d’Ottawa, 6,24%[4] de la population mondiale, soit plus de 350 millions de personnes vivaient dans des pays ou se conjuguent différents système de droit. C’est notamment le cas d’Israël qui s’est orienté vers un système de droit écrit alors qu’influencé historiquement par la common law anglaise ou encore celui du Québec qui, depuis l’acte de Québec de 1774, voit les domaines de compétence provinciale relever d’un droit d’inspiration française alors que les domaines de compétence fédérale sont régies par la common law.

Ainsi, si les colonisations ont, par le droit impérial, transmis des systèmes juridiques à majorité européens, les décolonisations n’ont pas toujours eu pour conséquence de renier cette influence juridique, bien au contraire.

Par exemple, si la colonisation en Afrique a vu le droit anglais et français coexister avec le droit musulman pour au final être de  plus en plus supplanter par ce dernier suite à l’indépendance, le droit indien a su conserver la majorité des acquis apportés par l’envahisseur britannique.

Le droit actuel indien est en effet la superposition d’un droit étatique, laïque et d’influence britannique (B) avec une certaine survivance d’un droit traditionnel, personnel, découlant des préceptes religieux, principalement  hindouistes (A).

 A. La conception traditionnelle

La doctrine hindouiste de l’ordre veut que l’homme doit toujours chercher à se conformer aux préceptes d’inspiration divine que sont les Vedas et tendre vers la vertu ou dharma.

Selon l’hindouisme, la vie humaine se décompose en quatre périodes qui se succèdent, chacune en régression par rapport à la précédente et nous vivons, actuellement, dans la dernière époque, la plus dégradée et barbare. Ne croyant pas qu’à cette époque, l’homme obéisse spontanément à la vertu, la sanction pénale doit avoir une place fondamentale dans l’ordre juridique.

De plus, chaque personne appartient à une caste, prédéterminée à la naissance, et les droits et devoirs de ces personnes seront différents en fonction de leur caste d’appartenance. De même, des tâches, devoirs et gratifications seront associés aux différentes castes de sorte qu’une forte inégalité est crée dès la naissance, avec une impossibilité de s’extraire de sa condition.

Le dharma sera donc la quête de l’homme à son perfectionnement et sera constitué d’un ensemble de préceptes à la fois religieux et éthiques mais sans forcément prévoir de sanction, réservée à l’au-delà.

Le droit hindou de nature religieuse va donc découler des préceptes du dharma et des interprétations faites de celui-ci, les dharmašāstra. De ce fait, autant la loi que la jurisprudence ne pourront contrevenir à celui-ci. Le droit indien traditionnel ne reconnaît pas l’aspect contraignant du précédent de même qu’il n’existe ni juriste ni avocat.

Au niveau des juridictions, le droit indien traditionnel connaissait une justice royale sur trois degrés de même qu’une juridiction populaire, elle aussi en trois niveaux. Enfin, chaque caste avait son assemblée pour connaître des litiges survenant en son sein, la panchayat.

B. Les réformes de l’occupant

L’avancée du pouvoir anglais est devenue significative à partir de 1700 pour atteindre son apogée en 1805, date à laquelle, jusqu’en 1947, la Grande-Bretagne a contrôlé l’ensemble de l’Inde.

Le pouvoir colonial ayant étendu son influence de manière progressive, il s’est tout d’abord imposé face au pouvoir royal, lié à la structure étatique, sans toucher aux juridictions populaires. Les territoires soumis à l’administration britannique voyait l’instauration de cours judiciaires royales avec application du droit anglais dans les cas où un britannique était partie et en accord avec la situation indienne.

Avec l’expansion britannique, les juges appliquèrent le droit colonial sur le territoire indien tout en conservant l’application du dharma aux justiciables hindous ou assimilés. Le droit coutumier local se vit compilé et appliqué mais les rédacteurs britanniques, qui rédigèrent en langue anglaise à destination des juges, décidèrent d’écarter les sources qui heurtaient trop leur conviction. De plus, furent introduites les règles probatoires anglaises.

Le droit anglais avait pour objectif initial de venir combler les lacunes du droit indien mais ce dernier étant très lacunaire, de nombreux pans du droit anglais allaient être importés, à l’image du droit des obligations. De même, les juges prirent l’habitude de se référer aux décisions précédentes plutôt que de chercher dans les sources du droit hindou, du fait de la complexité de ces dernières. Ainsi, des recueils de jurisprudence furent édités, selon les concepts et les catégories anglais.

Par la suite, des normes légales ont été édictées par le pouvoir colonial, applicables à tout le territoire et à tous ses habitants, certaines modifiant le droit hindou, à l’image de la loi venant abolir le système de caste, un fondement de la société indienne.

En 1859 est adopté un code de procédure civile, en 1860 l’Indian Penal Code qui sera suivit l’année d’après par un code de procédure pénale. Le contract act a été édité en 1872, la même année que l’evidence act et le Specific Relief act sur l’exécution forcée des obligation. Le trust act quand à lui date de 1882.

Le changement le plus radicale a été celui de la place du dharma dans le système juridique. Autrefois au dessus des lois et des juges, le dharma est devenu, sous l’influence britannique, une norme de droit positif au même titre que les autres. Cette modification notable vient démontrer que la colonisation a eu pour conséquence un effacement des particularités du système juridique conquis au profit du système du colonisateur.

À l’indépendance, le droit indien ne s’est que très peu affranchi des règles importées par l’envahisseur.

Ainsi, si la « Constitution de l’Inde, par sa forme écrite et son caractère républicain, s’écarte de la Constitution « coutumière » de l’Angleterre, elle emprunte aussi bien au « modèle de Westminster » du régime parlementaire qu’à certains éléments de la Constitution des États-Unis. [5]»

La Constitution de 1950 reprend la suppression du système de caste à son article 15 et une harmonisation du droit hindou s’est faite avec les conceptions occidentales, notamment par la prolifération des droits fondamentaux. De ce fait, l’Inde a interdit la polygamie, le mariage forcé de même que celui des enfants. L’indissolubilité du mariage a été abandonnée et une pension alimentaire destinée au conjoint divorcé fut crée. Enfin, environ cent cinquante actes législatifs de la colonisation britannique ont été maintenant dans l’ordre juridique indien jusqu’à nos jours, avec en premier lieu l’Indian Contract act.

Aujourd’hui l’héritage britannique demeure donc bien présent : l’anglais est la langue de la culture et du discours juridique et au sommet de l’ordre juridique trône la Cour suprême fédérale, siégeant à New Delhi et intervenant en tant que cour constitutionnelle mais aussi en tant que juridiction de dernier degré pour les affaires civiles.

Ainsi, la colonisation anglaise aura eu pour effet d’amenuiser les spécificités propres au système juridique indien au profit de la common law, retraçant les limites des différents systèmes juridiques. Le dernier exemple étant que malgré la persistance d’une certaine discrimination envers une partie de la population, le 14 janvier 2007 entrait en fonction K. G. Balakrishnan, un intouchable, au poste de Chief justice[6].

II. L’économie mondialisée

« Avec la mondialisation des activités économiques, les espaces juridiques – aires culturelles (common law, droit romano-germanique…), États… – s’interpénètrent. [7]» affirmait le politologue Philippe Moreau Defarges.

Répondant à cette logique, nous constatons que les pays émergents ont, au fil du temps, modifié leurs législations afin de correspondre aux critères du monde des affaires. A la fois pour rassurer les investisseurs et pour faciliter leur analyse du système juridique en cause, cette recherche de la performance économique a eu pour conséquence de gommer les spécificités des systèmes concernés, avec pour finalité, là encore, une unification des droits. L’évolution la plus marquante étant sans nul doute l’évolution chinoise (A).

De même, la volonté de peser sur le marché international a poussé les États à s’allier pour accroître leur importance économique et politique, notamment par la création d’organisations confédérales en Europe et en Afrique (B), rassemblement créateur de normes uniformisantes.

Enfin, la globalisation n’est pas seulement affaire de relations économiques et étatiques, elle est aussi affaire d’homme. Depuis le développement des transports et des nouvelles technologies, les hommes traversent plus facilement les frontières et contractent plus aisément avec d’autres pays, influençant, par la pratique, leur système juridique national (C).

 

A. L’évolution chinoise

Depuis plus de quinze ans, l’évolution de la Chine est dans toutes les bouches et dans tous les médias, notamment pour sa croissance économique et militaire. Mais la croissance impose très souvent des réformes juridiques de grande ampleur afin de s’adapter aux évolutions qu’elle crée et attirer des investisseurs étrangers à y participer.

Comme l’écrivait le politologue Philippe Moreau Defarges, « L’échange, la négociation, la manipulation des textes et des procédures, le recours à des juridictions ou à des quasi-juridictions sont des figures centrales de la mondialisation, faisant de notre planète un immense marché, où tous – entreprises, universités, États, individus… – sont en concurrence les uns avec les autres. Dans un tel monde, le droit est d’abord un outil devant assurer aux acteurs – vendeurs, acheteurs, investisseurs… – des règles du jeu claires, précises et incontestables [8]».

Le défi pour la Chine était donc immense mais malgré une éradication de la culture juridique lors de la révolution culturelle, la Chine a su se réinventer, non pas en renouant avec son système traditionnel, mais en trouvant inspiration dans les systèmes juridiques occidentaux, gommant ainsi son unicité juridique pour se fondre dans l’ordre mondialisé.

  1. Le li et le fa

Traditionnellement, le rôle du droit en Chine n’est pas fondamental. Le citoyen ne doit pas chercher à faire valoir ses droits mais plus à limiter l’influence qu’il peut avoir sur les droits des autres. Le chinois n’a pas de droit inhérent à sa personne mais a un certain nombre de droits et de devoir en fonction du lien qu’il tisse avec la personne lui faisant face, architecture sociale que l’on nomme le fen.

Le fen va encadrer cinq formes de relation humaine que sont celles du prince et du sujet, du père et du fils, du mari et de la femme, du frère aîné et du cadet et enfin les relations entre amis. «  La place de chacun n’est pas conçue en termes d’égalité mais en fonction de son statut. Le prince est traité en prince, le père en père, le fils en fils. »[9]

De ce fait, sera très mal vu pour un citoyen d’en appeler au droit pour soutenir une demande égoïste. Au contraire, le modèle chinois va plutôt encourager la négociation et la solution amiable plutôt que le conflit juridique, qui ferait perdre la face au demandeur qui ne sait pas régler ses problèmes pacifiquement. A défaut de compromis, ce sera à des arbitres de trancher et non à des juges.

Pour définir le bon comportement, les chinois se basent traditionnellement sur la philosophie et notamment la pensée de Confucius qui prône les modes de résolution alternative des conflits. De même, le juriste appartient à une caste peu prestigieuse, souvent héréditaire et tourné vers les disciplines littéraires et philosophiques mais non juridiques.

La résolution du litige passe par quatre phases qui reprenne les particularismes du modèle chinois. Tout d’abord, le litige doit être résolu sur la base du ch’ing qui représente le sentiment d’humanité puis sur la base du li, le rite, qui comprend les notions de cérémonie, gentillesse et respect d’autrui. Puis il sera confronté au lii, la raison et en dernier lieu le fa, qui représente le droit ou la loi.

Le fa est donc placé en dernier dans le mécanisme juridique chinois et inspire une certaine méfiance. Le citoyen qui invoquera le fa en contradiction avec le li devra faire face à la réprobation de l’opinion publique et au blâme sociale, sanction suprême dans ce pays où l’image est tout. De ce fait, la création de norme juridique est très restreinte et seulement limitée aux matières pénales et administratives, notamment pour sanctionner les barbares étrangers qui ne connaissent pas la culture chinoise de même que les classes sociales les moins élevés, Confucius enseignant que le li ne descend pas jusqu’au petit peuple et que les châtiments ne remontent pas jusqu’au dignitaires.

Sous l’influence des légalistes, un certain nombre de code vont être édités mais essentiellement en droit pénal, le premier datant de 536 avant J.-C. Les rapports de droit civil étaient eux, généralement réglés par la coutume et par le culte des ancêtres, l’État estimant que ces questions n’étaient pas de son ressort. La jurisprudence se voyait quant à elle reconnaître une véritable force et plusieurs recueils furent rédigés entre le XIe et le XIIIe siècle et ce jusqu’en 1834.

  1. Le contact avec l’Europe

L’ouverture aux modèles européens a commencé au cours de la première moitié du XXe siècle et l’intensification des contacts, notamment commerciaux, entre la Chine et l’Occident sous la doctrine « Zhong xue wei ti, xi xue wei yong », « Que la doctrine chinoise serve de base, que la doctrine occidentale s’emploie pour l’utilité [10]». Des juristes chinois formés en Europe de même que des juristes japonais, déjà inspiré des modèles français et allemand, s’attelèrent donc à une réforme du système juridique chinois. « La Chine connut dès lors une juxtaposition de nombreuses normes et usages et valida différentes traditions juridiques et différents systèmes juridiques. [11]»

En 1910, un premier code a été rédigé intégrant des règles de droit civil, notamment sur le droit des biens et des successions, code qui est resté en vigueur jusqu’en 1929. A cette date, le gouvernement de Jiang Jeshi a œuvré pour faire naître constitutions, codes commercial, pénal, de procédure civile et pénale, des assurances, des lois agricoles, des sociétés, des titres de crédit et du commerce maritime. Le code civil fut lui adopté en 1930 et s’inspirait des modèles allemand, japonais et suisse.

Reprenant la tradition chinoise, la jurisprudence fût consacrée de même qu’on professionnalisa la fonction de juge. Les réformes introduiront la notion de droit subjectif, la parité homme-femme en matière de successions, les garanties procédurales ou encore l’abolition de la torture. Enfin, en 1943, inspirée par les modèles européens et japonais, la Chine promulgua sa première loi instaurant la fonction de notaire[12].

C’est en 1949 et l’arrivée au pouvoir du parti communiste que les réformes juridiques d’inspiration européenne cessèrent, la Conférence politique consultative du peuple chinois de septembre 1949 abrogea les codes, lois et décrets de la période précédente.

Les normes édictés pendant cette période n’avaient pour seul but que d’installer et promouvoir les idées du parti communiste ainsi que de sanctionner les dissidences. La Chine sous Mao trouva son inspiration dans le modèle juridique soviétique. Ainsi, une Cour suprême et une Procuratura furent constituées, la Constitution de 1954 copiant celle rédigée sous Staline en 1936. Ce n’est que trois ans plus tard que les régimes commencèrent à s’éloigner, suite à de nombreuses contestations, pour déboucher sur la révolution culturelle et la constitution de 1975 consacrant le droit informel et restreignant le plus possible les libertés individuelles et la notion d’État de droit.

Le changement commença en 1976 et se renforça avec l’arrivé de Deng Xiao Ping au pouvoir en 1979. Partant du bilan désastreux de la révolution culturelle, Deng Xiao Ping entreprit la refonte et la modernisation du système juridique chinois, refonte qui passa par un retour aux inspirations européennes, par la codification mais aussi par une nouvelle constitution, promulguée en 1982.

Constitution allant dans le sens d’une ouverture de la Chine sur l’économie mondialisée, proclamant la liberté des investissements étrangers mais aussi un retour à l’État de droit, en affirmant la soumission de tous à la loi.

De 1982 à 1990, cette volonté d’organiser l’activité économique et attirer les investisseurs s’est caractérisée par une succession de loi, sur les contrats économiques, les marques, les brevets d’invention, les entreprises à capital étranger, les entreprises constituées en coopération entre les Chinois et les étrangers et le droit d’auteur. En 1987, un texte relatif aux principes généraux du droit civil (sujet, contrats, obligations, propriété) a été promulgué et en 1999, une loi sur les contrats directement inspirée des principes Unidroit, droit inventé par les opérateurs économiques pour régir leurs relations contractuelles sur la scène internationale, voit le jour[13].

Par la modernisation, la Chine s’est rapproché des systèmes juridiques occidentaux et aujourd’hui, sans renier ses particularités, ne se distingue plus réellement du système dont elle s’inspire. Le but de la Chine étant d’attirer les investisseurs et de relever son économie, elle sait qu’elle doit, pour ce faire, uniformiser son système juridique afin de le simplifier, de rassurer les investisseurs potentiels. La consécration de ces modifications est sans nul doute l’accession de la Chine à l’OMC le 11 décembre 2001.

Dans son ouvrage, le professeur Jianfu Chen affirmait « Anyone who is familiar with Chinese history and Chinese legal tradition can see that Chinese law is no longer recognisable from the point of view of traditional law, since contemporary Chinese law is now western in its form.[14] »

Aujourd’hui les nouvelles évolutions de la Chine vont vers un accroissement des droits, notamment dans le but de résoudre les problèmes développés par la mondialisation, à savoir les droits des salariés et un encadrement de la pollution. Néanmoins, la Chine continue son ouverture à l’économie mondiale et à l’uniformisation, notamment avec la loi sur la protection du consommateur promulguée le 15 mars 2014[15] venant remplacée celle édictée le 1er avril 1994.

B. Les confédérations d’États

La confédération est une création politique de deux ou plusieurs pays qui, par le biais de traités, délègue un certain nombre de leurs compétences à l’organisation ainsi créée. La confédération s’oppose à la fédération dans le fait que les États membres conservent leur souveraineté et ne sont pas unis sous une même constitution. Néanmoins, la confédération empiète sur la souveraineté de l’État de sorte qu’il n’est plus tout à fait maître de l’ensemble de ses décisions.

Les confédérations sont créatrices de droit et les délégations qui en sont la condition sine qua non contribuent à une uniformisation des législations des pays membres, en imposant les normes de l’organisation créée, tendant à un effacement des différences entourant les systèmes juridiques. C’est le cas pour l’Union européenne mais aussi pour l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

1. L’union européenne

D’un accord sur le charbon et l’acier en 1951 regroupant 6 pays, l’union européenne est aujourd’hui une entité  d’une grande complexité et d’un poids politique et économique incontestable. Composée de 28 États membres, son PIB était de 12 945,402 milliards d’euros en 2012, dépassant celui des États-Unis[16], pour une population de 507 069 424 habitants[17].

L’Union européenne n’est pas seulement le regroupement de divers pays de culture et de langue différentes, il est aussi l’association d’États ayant des systèmes juridiques initialement différents, comme le Royaume-Uni de common law, la France et l’Allemagne de civil law ou encore les anciens pays du bloc soviétique à l’image de la Roumanie ou encore la Lettonie.

Si l’Union a tout de même su se développer malgré ces différences, c’est grâce à un ingénieux système qui uniformise le droit des pays membres avec l’intervention du Parlement européen, de l’acquis communautaire mais aussi grâce à sa Cour de justice.

Pour pouvoir œuvrer à l’uniformité, le droit communautaire doit se voir reconnaître une supériorité sur les législations des pays membres.

Ce fut chose faite le 15 juillet 1964 avec l’arrêt Costa c. Enel[18] de la Cour de justice de la communauté européenne qui introduit le principe de primauté du droit communautaire sur les législations nationales.

En 1978 avec l’arrêt Simmenthal, la Cour de justice amplifie l’ingérence européenne en affirmant que « les dispositions du traité et les actes des institutions directement applicables ont pour effet, dans leurs rapports avec le droit interne des États membres, non seulement de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale existante, mais encore – en tant que ces dispositions et actes font partie intégrante, avec rang de priorité, de l’ordre juridique applicable sur le territoire de chacun des États membres – d’empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires;[19]»

Une fois cela établi, il ne restait plus à l’Union qu’à édicter des normes afin de créer une législation commune. Ainsi, à coté des traités constitutifs, se positionnent les directives et les règlements communautaires. Les règlements communautaires sont d’application directe. Une fois émis, ils peuvent être invoqués par les ressortissants des pays membres directement devant les juridictions locales. En effet, l’une des forces de l’Union européenne est son application par les cours de justice des États membres, considérés comme les juges de droit commun du droit communautaire[20].

Les directives elles, vont laisser une marge de manœuvre aux État membres. La directive va ordonner aux assemblées légiférantes nationales de rédiger un texte de loi en respectant un certain nombre de critères précis et selon un temps déterminé. Malgré tout, si le délai est dépassé et que la transposition n’a pas eu lieu, la directive peut devenir directement applicable si elle respecte les conditions posées par les jurisprudences Franz Grad c/ Finanzamt[21] et Van Duyn[22] et l’État se voir infliger une importante sanction financière.

Si au départ, l’Union ne légiférait qu’en matière fiscale et économique, son champs d’application s’est développé en même temps que son renforcement. Aujourd’hui l’implication de la législation européenne est présente dans chaque domaine du droit national, que ce soit le domaine fiscal, contractuel, social, délictuel, bancaire, concurrentiel, de la consommation où encore de l’écologie.

Pour la spécialiste Mireille Delmas-Marty, professeur au collège de France, « 50% des choix qui ont des répercutions sur notre vie quotidienne sont faits au niveau européen ou mondial, a tel point que des sociétés dites nationales, il ne reste plus de véritable autonomie.[23] »

Cet implication est accentuée par le principe de l’acquis communautaire qui veut que chaque État qui postule à entrer dans l’Union doit intégrer la totalité des règles édictées par elle. Ainsi, les nouveaux États, notamment de l’ancien bloc soviétique, ont subi une véritable transformation lors de leur accession à l’Union en ingérant trente ans de droit en quelques bouchées.

Enfin, la Cour de justice veille au respect des lois européennes notamment grâce au recours en manquement, décrit aux articles 258, 259 et 260 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La Cour peut ainsi être saisie par la Commission ou par un autre État membre de la méconnaissance d’un État à respecter les obligations découlant des traités ou, plus généralement, du droit de l’Union.

De même, la Cour peut sanctionner financièrement un État qui ne respecterait pas un arrêt de la Cour en vertu de l’article 260 du TFUE.

Ainsi, si au milieu du 20e siècle, la distinction entre le droit continental français et la common law britannique était au cœur de l’ouvrage de René David, il est aujourd’hui notable que, grâce à l’Union européenne, les distinctions entre les deux systèmes se sont profondément nuancées jusqu’à devenir indicibles.

Désormais, l’Union européenne est tiraillé entre les eurosceptiques et ceux voulant plus d’Europe, si hier la Constitution européenne a été refusée par les peuples, le traité de Lisbonne ainsi que les dernières réformes économiques semblent aller dans le sens d’une Union juridiquement renforcée et donc unifiée, au détriment des autonomies nationales.

  1. L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires

L’OHADA a pour but d’œuvrer au développement économique de l’Afrique par le biais d’une modernisation du droit des affaires des différents pays membres. Loin d’être neutre, cette modernisation s’est inspirée des modèles européens, notamment français.

Le traité fondateur de l’OHADA a été adopté en octobre 1993 au sommet de la francophonie de Port Louis et rassemble 17 États membres dont seulement trois ne sont pas des anciennes colonies françaises. En 2008, le traité a été révisé, là encore en marge d’un sommet sur la francophonie, au Québec. Sur ces deux versions du texte ont travaillé un grand nombre de juriste français s’inspirant de leur propre droit. De même, le français était la langue de fonctionnement de l’OHADA avant la révision de 2008 et l’adjonction de l’anglais, de l’espagnol et du portugais et prévaut toujours en cas de conflit.

Le deuxième rapprochement avec le droit français et plus largement avec le droit continental est le fait que le droit de l’OHADA soit compilé sous forme de code, caractéristique du système civiliste.

L’article 2 du traité de l’OHADA précise le champs d’application de l’organisation. Celle-ci œuvre dans le domaine du « droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent traité ».

Au niveau des institutions, l’OHADA est composé de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement, du Conseil des ministres, de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) et du Secrétariat permanent.

L’élaboration des textes, des actes uniformes, se déroule en plusieurs étapes. Le texte sera élaboré par le Secrétariat permanent avant de demander l’avis des gouvernements. Il sera ensuite envoyé à la Cour commune de justice pour avis avant d’être adopté par le Conseil des ministres. Une fois adopté, est publié au journal officiel et entrera en application dans tous les pays membres 90 jours après, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure[24]. Bien que les actes uniformes soient voté à l’unanimité des États parties[25], la place du peuple est très limitée voir quasi-inexistante.

Le nouveau texte va aussi automatiquement abroger tout texte contraire existant dans la législation nationale, sans intervention du gouvernement ou d’un juge comme le prévoit l’article 10 complété par un avis du 30 avril 2001 sur demande de la Cote d’Ivoire.

La CCJA joue pour sa part le rôle de cour supranationale. « Elle est compétente pour connaître, en cassation, des pourvois contre les décisions rendues en dernier ressort en application des actes uniformes de l’OHADA par les juridictions nationales des États parties. En cas de cassation, elle a le pouvoir d’évoquer afin de vider le contentieux sans aucun renvoi à une juridiction nationale.[26] »

L’organe confédéral crée aussi l’École Régionale Supérieure de la Magistrature qui a pour tâche de professionnaliser les acteurs juridiques des pays membres, d’en assurer la formation et d’être un centre de recherche en droit des affaires.

Au niveau du droit commercial, le droit de l’OHADA va distinguer société individuelle et sociale. Là encore, les emprunts au droit français sont nombreux.

Le statut du commerçant sera identique à celui développé par le droit français[27]. De même, les règles de preuve seront identiques, à savoir la liberté de preuve à l’égard d’un commerçant. Comme en France, ce dernier est immatriculé à un registre présentant un certain nombre d’informations à destination de ses partenaires économiques, qu’ils soient locaux, nationaux ou ressortissants d’un pays membre[28]. La notion de fonds de commerce sera aussi copiée sur la conception française à savoir « un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle »[29].

Concernant les formes sociétales, une majorité d’États membres se sont fortement inspirés du droit français des sociétés qui fut en vigueur entre 1867 et 1925[30]. L’OHADA reprend cette influence historique et offre la possibilité de choisir entre une société unipersonnelle, une société à responsabilité anonyme (SARL) et une société anonyme (SA). Le dernier rapprochement date du 5 mai 2014 avec la modification de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) pour y incorporer les Sociétés par actions simplifiées (SAS)[31].

Preuve une nouvelle fois que le droit de l’OHADA est principalement d’inspiration française, les règles édités par l’organe confédéral vont reprendre celles édictés par les tribunaux français. Ainsi, en matière de sûreté, l’interprétation française faite en matière de preuve du cautionnement et connue sous le nom de mention manuscrite va être reprise par l’acte uniforme sur les sûretés[32]. De même, suivant la doctrine française, le mode de formation du contrat va comprendre la théorie de l’offre et de l’acceptation[33].

Dans certains domaines cependant, le droit de l’OHADA dépasse son inspirateur et réglemente des sujets jusqu’alors contourné par la loi et la jurisprudence françaises comme la notion de société mère et de groupe de société développés aux articles 179 et suivants de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

Autrefois présenté comme un kaléidoscope de systèmes juridiques contenant à la fois du droit colonial, tribal et musulman, l’Afrique subsaharienne se développe et s’harmonise par le bais de l’OHADA qui, poussant à une uniformisation au pas de course sous inspiration française, aide au développement économique des ses États membres ainsi qu’à un rapprochement avec le droit du vieux continent.

C. L’influence des contrats transnationaux

Les États ne sont pas les seuls à œuvrer à l’unification du droit. Les acteurs de la vie économique que sont les entreprises et les consommateurs influent, par les accords qu’ils concluent avec des ressortissants d’autres États, sur le droit des affaires, poussant les législateurs à encadrer ces nouvelles pratiques venues d’ailleurs et ainsi faisant entrer un droit nouveau, émanant d’un autre système juridique, dans le droit national.

La spécialiste Mireille Delmas-Marty note le phénomène et se questionne, « Ces acteurs sont porteurs de vouloir et de savoir qui mettent la gouvernance en mouvement et au fond, on peut se demander s’ils ne deviennent pas d’une certaine manière eux aussi les inventeurs d’une démocratisation mondiale. [34]»

De plus, par le jeu des clauses de loi applicable, les opérateurs économiques vont faire appliquer à leurs contrats un droit qui normalement lui est étranger, phénomène du law shopping.

Ce phénomène est une résultante de la mise en concurrence des différents droits existants. Avec la révolution internet, l’information ne prend que quelques clics pour être récoltée, il est alors facile pour les entreprises de comparer les différents droits existants et de choisir le plus propice au développement des affaires. Sur ce point le rapport Doing Business[35] de la Banque mondiale est une parfaite illustration de ce phénomène. Pris de court, les États n’ont d’autres choix que de modifier leurs législations pour attirer de nouveaux investisseurs.

De même, les grandes entreprises anglo-américaines ayant une grande expérience dans l’internationalisation, elles n’ont pas hésité à privilégier leur droit. Associé au fait que les grands cabinets d’affaire sont, eux aussi, anglo-américains et le droit des États-Unis étant perçu comme plus propice au monde des affaires, plus souple et plus pragmatique, il n’en fallait pas plus pour que les mécanismes de la common law s’étendent aux autres pays.

C’est ainsi que le droit français, de nature civiliste, a vu déferler avec le temps un grand nombre de mécanismes juridiques et de contrats qui trouvent leurs origines dans la common law, notamment dans le droit américain. Là encore, avec ce rapprochement, porté par le monde des affaires, la distinction opérée par Renée David entre la common et la civil law disparaît.

La première constatation est celle de l’arrivée des contrats en « ing » dans le droit français. Leasing, factoring, franchising et autre trust on été transposés en crédit bail, affacturage, franchise et fiducie, encadrés et intégrés par la loi et la jurisprudence française et font aujourd’hui partie des contrats les plus couramment utilisés.

En plus des contrats de common law, les mécanismes juridiques développés en Amérique du Nord sont venus germer dans le droit continental français. C’est ainsi que l’action de groupe, transposition de la class action américaine, s’est vu légiférée par une loi du 17 mars 2014. Loin d’égaler la procédure américaine ou canadienne, cette évolution n’en reste pas moins un rapprochement des deux systèmes juridiques[36].

De même, la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2010 va accepter la possibilité de dommages et intérêts punitifs en matière contractuelle. Il était question en l’espèce d’un jugement américain condamnant des armateurs français au paiement de dommages et intérêts punitifs. La Cour de cassation va refuser que soit procédé à l’exequatur mais seulement à cause de la disproportion des montants réclamés, non pas à cause du fondement d’indemnisation, acceptant donc la possibilité d’y recourir.

La Cour va alors affirmer « Attendu que si le principe d’une condamnation à des dommages et intérêts punitifs n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public international français, il en est autrement lorsque le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur »[37]

La Cour va aussi reconnaître le principe d’estoppel dans  un arrêt de la chambre commerciale du 20 septembre 2011[38] où elle établit qu’une société invoquant l’absence de personnalité juridique après tant d’instance ne peut se contredire au détriment d’autrui. La cour retranscrit donc exactement le principe d’estoppel en droit français.

L’obligation de minimiser son dommage ou duty to mitigate en common law, est aussi passé par la case jurisprudentielle. Par un arrêt du 24 novembre 2011[39], la jurisprudence reprend la notion développée par le droit anglais dans un arrêt Staniford c/ Lyall de 1830, à savoir l’obligation de minimiser son dommage pour les cas de responsabilité contractuelle, avant de faire marche arrière[40].

De même, les différents projets de réforme de code civil français reprennent cette idée à l’image du projet Catala de 2005[41]. La situation est identique pour la théorie de l’imprévision qui fait partie du projet de modernisation du code civil qui devrait voir le jour prochainement[42].

Mais le droit des affaires n’est pas seul touché par cette inspiration outre atlantique, le plaider coupable, procédé permettant, lors de poursuites pénales, de reconnaître les faits afin d’éviter les coûts d’un procès en contre partie d’une réduction de peine, a pris en France la forme d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, adoptée par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « Perben II »[43].

La jurisprudence a elle aussi acquis une place différente avec le temps. Autrefois non considérée comme une source de droit, restreinte par l’article 5 du civil français prônant la prohibition des arrêts de règlement, il est difficile aujourd’hui d’en contester sa place au sein des sources de droit. La jurisprudence est autant étudiée par les futurs juristes que la loi elle même, les interprétations des cours suprêmes françaises, Cour de cassation et Conseil d’État, sont suivies et redoutées et il ressort du mécanisme même du pourvoi en cassation, une obligation pour les cours inférieures de se conformer aux arrêts rendus par elles.

Ainsi, une décision de cour d’appel qui se verra cassée par l’organe judiciaire suprême et renvoyée devant une autre cour d’appel n’aura d’autre choix que d’appliquer les règles émises par l’organe supérieur. En cas de résistance, la Cour de cassation se réunira en assemblée plénière, le Conseil d’État en assemblée et la décision rendue ne sera plus contestable. Depuis l’instauration de ces cours, aucune Cour d’appel n’est venu s’opposer à une décision rendue en telle assemblée. Cela démontre bien, malgré l’interdiction posée par le code civil, que la jurisprudence française est créatrice de droit, notamment lorsqu’elle développe les principes de la responsabilité du fait d’autrui en étirant l’article 1384 alinéa 1 du code civil français.

Si c’est avant tout le droit continental qui s’est rapproché des mécanismes de la common law, les pays appliquant cette dernières ont adoptés certains éléments relevant de la civil law. Ainsi on a vu émerger un codification aux États-Unis à l’image de l’Uniform Commercial Code, ayant pour but un rapprochement et une uniformisation des droits des différents États américains en matière commerciale[44].

De même, avec la crise des Supbrime, de nombreuses remises en question sur la capacité de l’État à surveiller les institutions financières ont émergées et rapidement, des propositions uniforme de contrôle ont été rédigées[45].

L’augmentation des accords transnationaux et l’émergence de société multinationales ont aussi eu pour conséquence de développer un mode de résolution des conflits détaché d’une intervention étatique, l’arbitrage, qui se voit rapidement être complété par un droit propre au monde des affaires, regroupant les mécanismes des différents systèmes existants à savoir, la lex mercatoria.

Ici il n’est plus question de systèmes juridiques ni même d’État de rattachement, la lex mercatoria a été créée par les acteurs économiques pour la résolution de leurs litiges. De ce fait, ce droit transcende les frontières et aide à l’uniformisation puisque inspire les juridictions nationales et au final le législateur.

L’État a d’ailleurs bien conscience de ce phénomène et essaye d’organiser son évolution, notamment avec la signature de règles matérielles de droit international comme la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises.

Enfin, existent entre les différents pôles économiques des projets d’accord de libre échange, notamment entre l’Union européenne, le Canada et les États-Unis qui, s’ils viennent à aboutir, amèneront à un transfert accrue de droit et au final, à une accélération de l’uniformisation des systèmes juridiques.

III. Les droits de la personne

Si la mondialisation est avant tout économique, elle est aussi devenue au fil du temps un partage de culture. Attaché à une histoire, les droits fondamentaux font partie intégrante de certaines constructions juridiques et, à travers cet échange culturel, pousse d’autre pays à modifier leurs législations en s’inspirant des modèles développés ailleurs avec, pour conséquence finale, une harmonisation des droits humains. Rédigés par les États avec la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et renforcés par la déclaration de Vienne de 1993, appuyés par les ONG faisant pression sur les instances étatiques, les droits de l’homme sont aujourd’hui au cœur de la modernisation juridique mondiale.

Dans le rayonnement de ces droits fondamentaux, la Cour européenne des droits de l’homme, basée à Strasbourg, est une entité non négligeable. Depuis plus de soixante ans, elle œuvre au développement des droits et libertés individuels dans l’ensemble des pays signataires (A).

Mais il arrive aussi que des drames poussent à de grandes réformes constitutionnelles et il n’est pas rare, après des événements marquant de l’histoire, que les constituants décident de tirer leçon du passé et de mettre en avant la protection des droits fondamentaux, à l’image de l’Allemagne, afin que plus jamais une situation semblable ne se reproduise.

C’est dans cette idée que certains pays s’inspirent des droits étrangers et des protections existantes afin de tisser leur nouvelle constitution et un nouvel avenir, le cas de l’Afrique du Sud (B)

A. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme

C’est le 4 novembre 1950 que les États membres du Conseil de l’Europe signèrent la Convention européenne des droits de l’homme créant, par la même, la Cour chargée de veiller à son respect, quelques années plus tard, en 1959. Composée de 59 articles et de 6 protocoles additionnels, la Convention s’applique dans 47 États dont la France, le Royaume-Uni et la Russie.

La Convention européenne des droits de l’homme est un traité international, de ce fait elle est généralement placée au dessus de la loi dans la hiérarchie des normes et, une fois ratifiée ou transposée, peut être invoquée directement par les citoyens de l’État signataire, devant les juridictions nationales. La Cour se veut quant à elle être une cour supranationale, que le ressortissant peut saisir si un droit protégé par la Convention a été bafoué et si le citoyen a, auparavant, épuisé l’intégralité des recours en droit interne. La Cour pourra aussi être saisie sur question préjudicielle afin d’éclaircir un point de droit nouveau ou complexe.

En pratique, l’importance de la Cour européenne n’est pas négligeable et il n’existe quasiment aucun domaine de droit qui lui est étranger de sorte que de nombreuses réformes nationales ont pour source une décision de la Cour.

Ainsi, par un arrêt d’assemblée plénière du 15 avril 2011[46], la Cour de cassation française a, au visa de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne, déclaré irrégulière la procédure française de garde à vue, remettant en cause une législation de plusieurs décennies.

« Les États adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation  »[47] a affirmé la Cour de cassation, reprenant la doctrine de l’anticipation prônée par Strasbourg depuis quelques années voulant que les arrêts de la Cour européenne ait une valeur erga omnes, contribuant à une homogénéité des droits des pays membres.

Pour Mireille Delmas-Marty, La Cour « oblige les États à légiférer en des  domaines, comme les écoutes téléphoniques, où nul n’osait s’aventurer; ou à modifier de très anciens et subtils équilibres concernant, par exemple, le rôle des commissaires du gouvernement au Conseil d’État ou celui des avocats généraux auprès de la Cour de cassation. Aucun secteur du droit n’est à l’abri. Comme le dit plaisamment le doyen Carbonnier: “La Cour de Strasbourg est sortie de son lit; l’ennui est que l’on ne voit pas comment l’y faire rentrer.” [48]»

L’intervention de la Cour ne se limite pas au contrôle des lois étatiques. Dans un arrêt Pla et Puncernau c. Andorre de 2004[49], la Cour s’accorde un pouvoir sur l’interprétation. La Cour déclare qu’elle ne saurait rester inerte lorsque l’interprétation faite par une juridiction nationale d’un acte juridique apparaît comme étant déraisonnable, arbitraire ou en flagrante contradiction avec la prohibition des discriminations établie à l’article 14 de la convention et plus largement avec les principes sous-jacent de celle ci.

Cela signifie qu’un juge qui interprète mal un acte juridique, arrivant à une violation de la Convention pourrait voir son jugement sanctionné par la Cour européenne. Cette capacité ne se limite pas aux actes juridiques puisque par un arrêt du 1er décembre 2009,  Velcea et Mazare c. Roumanie[50], la Cour étend cette capacité à l’interprétation des textes législatifs.

La Cour encadre donc les législateurs, les juges étatiques et, depuis un arrêt Regent company c. Ukraine[51] de 2008, les arbitres, en déclarant les principes de l’article 6 paragraphe 1 sur le droit au procès équitable applicable aux instances arbitrales.

Enfin, la Cour va aussi s’arroger un droit de regard sur les actes commis par les États membres en dehors du champs d’application territorial de la Convention. Ce fut par ailleurs le cas en 2011 lors la Cour condamna le Royaume-Uni pour ses exactions lors de la guerre d’Irak[52].

L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme ne connaît donc que peu de limites et œuvre, par ses condamnations, à un rapprochement des droits des différents États dans le domaine des droits et libertés fondamentaux. De plus, le développement des moyens de communication et le fait de pouvoir trouver les arrêts de la Cour en anglais lui permet de s’exporter et d’inspirer les cours des autres pays, notamment les cours suprêmes. C’est par exemple le cas du dossier, très récent, Zahra (Ziba) Kazemi, et al. c. République islamique d’Iran[53], devant la Cour suprême du Canada, où chaque parties ont invoqué des arrêts de la Cour européenne sur les limites de l’immunité des États.

De même, les cours sur les droits humains échangent et se rencontrent afin de faire avancer les droits. Un « dialogue des juges » s’est par exemple instauré sur la peine de mort qui associe, sans hiérarchie, juridictions nationale (Cours suprême du Canada, de l’Afrique du sud et des États-Unis), régionales (cours européenne et inter-américaine des droit de l’homme) et mondiales (Cour internationale de justice et Comité des pactes ONU)[54].

B. Le cas de l’Afrique du Sud

C’est en 1949 que les premières lois marquant le début de l’apartheid furent votés. L’Afrique du Sud, ancienne colonie hollandaise puis anglaise institutionnalisa la discrimination basée sur la race en déclarant la suprématie blanche.

Cette année marqua l’adoption de la loi interdisant les mariages mixtes qui fut complétée, en 1950, par la loi pénalisation les relations sexuelles entre personnes de couleurs différentes et par la loi classifiant les populations selon leur race. Ce n’est alors qu’en 1991, au prix d’un bataille sanglante, autant politique que juridique, que ces lois furent abolies et que l’Afrique du Sud tourna une page de son histoire.

Comme souvent après des événements historiques d’un tel poids, l’organisation juridique est remise en cause et l’on décide d’ériger une nouvelle Constitution pour empêcher les erreurs du passé de se reproduire.

C’est ainsi qu’est votée en 1996 une nouvelle constitution qui entrera en fonction le 4 février 1997. Habituellement, une constitution, dans le sens continental européen du terme, est un texte régissant le fonctionnement des institutions de l’État. Il aménage les relations des différents pouvoirs de manière à éviter les conflits et à donner à chacun un statut qui lui permette de remplir son rôle. Or, l’accent va ici être mis sur l’histoire passée et les mécanismes empêchant sa résurgence.

C’est ainsi que le préambule de la nouvelle Constitution commence par ces quelques mots : « We, the people of South Africa, Recognise the injustices of our past; Honour those who suffered for justice and freedom in our land; Respect those who have worked to build and develop our country; and Believe that South Africa belongs to all who live in it, united in our diversity… »

La Constitution de 1996 va de même déclarer un grand nombre de droits fondamentaux et instaurer les outils permettant leurs protection, cela en s’inspirant copieusement des systèmes européens et nord américains[55]. Par les droits fondamentaux, l’Afrique du Sud s’éloigne profondément des autres systèmes juridiques africains pour se rapprocher de ses inspirateurs et ainsi brouiller les cartes de la classification actuelle des systèmes juridiques.

La Cour constitutionnelle affirmait ainsi que « Les nombreux échanges qui ont eu lieu entre le gouvernement et le Parlement Sud-Africains, d’une part, et des juristes étrangers, d’autre part, ont encore accentué la dimension internationale du processus constitutionnel de la nouvelle république. Sept pays, dont la France, ont été conduits à y déléguer des experts dans le cadre d’actions de coopération juridique, profitables à l’ensemble des parties concernées.[56] »

Le premier grand principe reconnu par la nouvelle constitution est celui de la primauté du droit ou État de droit présent dans les systèmes juridiques européens et d’Amérique du nord mais absent de la précédente Constitution.

En effet, l’art. 59 de l’ancienne Constitution, celle du régime d’apartheid disposait que :

« (1) Le Parlement détient l’autorité législative souveraine et aura les pleins pouvoirs pour adopter des lois relatives à la paix, l’ordre et le bon gouvernement de la République.

(2) Aucun tribunal ne sera compétent pour se prononcer sur la validité des lois du Parlement … »

Quand la nouvelle Constitution dispose que :

« Section 8 Equality

(1) Every person shall have the right to equality before the law and to equal protection of the law.

(2) No person shall be unfairly discriminated against, directly or indirectly, and, without derogating from the generality of this provision, on one or more of the following grounds in particular: race, gender, sex, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture or language. ».

Modification complétée par l’ article 1 de la nouvelle Constitution de 1996 qui prévoient que :

« The Republic of South Africa is one, sovereign, democratic state founded on the following values:

(a) Human dignity, the achievement of equality and the advancement of human rights and freedoms.

(b) Non-racialism and non-sexism.

(c) Supremacy of the constitution and the rule of law.

(d) Universal adult suffrage, a national common voters roll, regular elections and a multi-party system of democratic government, to ensure accountability, responsiveness and openness. »

A l’image aussi des constitutions récentes ou encore de la Convention européenne des droits de l’homme, la nouvelle constitution sud-africaine contient une Charte des droits fondamentaux, dont le respect, la protection et la promotion s’imposent à l’État[57].

L’inspiration extérieure de cette Charte des droits n’est pas cachée puisque la Constitution intérimaire recommandait aux juridictions d’interpréter, à son article 35, les dispositions du Bill of Rights en s’inspirant, au besoin, des principes du droit international public, du droit international des droits de l’homme ou encore du droit jurisprudentiel comparé[58], laissant entrer dans le droit sud-africain des principes développés notamment par les juridictions européennes et nord-américaines.

De même, le Président de la Cour constitutionnelle Chaskalson, dans l’affaire S. v. Makwanyane, affirmait que l’article 35 paragraphe 1 serait une aide précieuse pour combler le manque d’expérience des juridictions sud-africaines en matière d’interprétation de la Charte des droits fondamentaux.

Dans cette affaire, le Président précise aussi que le droit international des droits de l’homme comprend à la fois les textes conventionnels, que ce soit ceux de l’ONU de l’OIT et des autres organes régionaux européens et américains mais aussi la jurisprudence des cours de ces organes créées elles aussi par les conventions.

Aujourd’hui, l’article 39 de la Constitution de 1996 renvoi l’interprétation du Bill of Rights au droit international et comparé de même qu’il place la Charte des droits au dessus des principes de common law.

La création d’une Cour constitutionnelle apparaît aussi comme un gage de protection des droits fondamentaux et là encore, les inspirations sont nombreuses.

Tout d’abord le contrôle de constitutionnalité est un contrôle diffus que la Cour partage avec les autres cours de droit commun du pays. A ce sens, on peut en déduire que sa conception est inspirée des modèles « existant dans les pays de Common Law, comme les États-Unis et le Canada[59] »

En revanche, la Cour exerce aussi le contrôle de la constitutionnalité des lois nationales, sur la base d’une saisine directe ou par voie d’exception, le contrôle de la constitutionnalité des projets de lois nationaux. Ce contrôle préventif est exercé sur saisine du Président de la République, d’un tiers des membres de l’Assemblée Nationale, ou d’un cinquième des membres d’une Assemblée Provinciale  ou encore le contrôle de la constitutionnalité de la répartition des compétences entre les organes de l’État, ce qui la rapproche incontestablement des modèles européens de Cour constitutionnelles.

Enfin, élément important du nouveau système juridique sud-africain est que sont établis 34 principes, regardés comme fondamentaux, comprenant les droits humains, qui devront restés inchangés. Ainsi, la Constitution de 1996 a, avant son entée en vigueur, été contrôlée par la Cour constitutionnelle afin de vérifier la conformité du texte à ces 34 principes. Cette particularité fait bien sûr penser à l’article 79 alinéa 3 de la Constitution allemande qui interdit la révision des articles 1 à 20 sur les droits fondamentaux[60].

L’Afrique du sud a donc tourné la page de l’apartheid en consacrant l’affirmation et la protection des droits fondamentaux inspirés par les modèles européens et nord-américains. Aujourd’hui, source de modernité juridique en Afrique, elle tend à propager son modèles aux autres pays en voie de transition. Ainsi dans sur un continent qui tend de plus en plus à condamner l’homosexualité, l’Afrique du Sud fait exception en autorisant le mariage entre personne du même sexe[61]. Malheureusement, si les inégalités raciales n’existent plus, l’Afrique du sud fait face à un nouveau défi, une nouvelle vague d’inégalités, sociales[62] qui mettront à défi le nouvel ordonnancement juridique.

IV. Une nouvelle classification : droits humains et droits divins

Si hier cette classification dualiste n’était pas pertinente du fait des trop grandes disparités entre les différents systèmes ainsi que du nombre important de droits trouvant leur source dans des textes religieux, leur évolution depuis la classification opérée par René David permet aujourd’hui d’isoler un seul système majoritairement religieux, le droit islamique, opposable aux autres systèmes contemporains qui tendent à s’unifier.

En effet, à la différence des autres systèmes décris précédemment, le droit islamique ne s’est pas perdu avec la mondialisation économique (A) et malgré les colonisations nord-africaine, il a, notamment avec les printemps arabes, conservé une place non négligeable dans les législations des pays musulmans (B). Enfin, c’est par le lien directe qui l’unit au croyant et non pas au citoyen que le droit musulman se détache considérablement des autres droit contemporains (C).

A. Une existence maintenue

C’est au début du VIIe siècle que le Prophète arabe Mahomet a développé et transmis une doctrine religieuse basée sur un livre, le Coran. Le livre présente, comme pour les autres religions, un ensemble de préceptes et de règles auxquels le croyant doit se conformer, formant la charia, la voie à suivre.

La charia est d’œuvre divine, directement révélée par Dieu aux faqῑh dont l’œuvre s’appelle le fiqh et se décompose en premier lieu par la Coran, composé de 114 chapitres divisés en 6200 versets dont 500 contiennent des règles juridiques.

Vient ensuite la Sunna, à savoir la conduite du Prophète inspirée par Dieu, tout d’abord transmise oralement puis retranscrite. Puis la Umma qui est l’ensemble de la Communauté des musulmans et qui pose des interprétations et enfin le qiyᾱs, se rapprochant du raisonnement par analogie.

Le recours au droit musulman par les États repose sur deux paradoxes. Le premier est que pour les croyants, les règles du Coran émanent directement de Dieu et en raison de cette source divine, nul ne peux les modifier. On estime alors que la Révélation du Coran se suffit à elle-même et toute lacune sera comblée par l’interprétation des écritures, limitant voir supprimant le pouvoir de légiférer pour les États concernés.

C’est donc avec cette limite auto-imposée que les gouvernants doivent encadrer leurs sociétés. C’est ainsi que l’on constate de grandes différences dans l’organisation juridique et administrative des pays musulmans et que, dans beaucoup de cas, la charia, lacunaire, côtoie des règles laïques, notamment en ce qui concerne l’élection du chef de l’État. De même, certaines règles occidentales ne seront pas en opposition avec le droit musulman bien que les interprétations vont parfois se distinguer.

Les références au droit musulman vont donc varier en fonction des pays. La Constitution marocaine en son article premier parle de « religion musulmane modérée », la Constitution de la Mauritanie en son article 5 affirme clairement que « L’Islam est la religion du peuple et de l’État. », quand la Constitution de la République islamique d’Iran énonce dans son chapitre premier le rôle de Dieu, « l’exclusivité de sa souveraineté, son pouvoir exclusif de légiférer et la nécessité de se soumettre à ses commandements. » Existent aussi des constitutions qui interdisent de porter atteinte à l’identité islamique de l’État ou encore de la place de la Charia dans l’ordonnancement juridique. Ainsi, la constitution marocaine de 2011 interdit d’amender les dispositions de la constitution relatives à la religion musulmane de même que celle du Bahreïn qui interdit la modification de l’article 2, posant l’Islam comme religion de l’État et la charia comme source principale de la législation.

Si au fil du temps, la plupart des pays musulmans ont sécularisé la majorité de leur droit, du fait des lacunes du Coran à l’organisation sociétale, les domaines du droit pénal et du droit de la famille sont très souvent des règles d’inspiration charaïque. « C’est ainsi que le Koweït, les Émirats arabes unis, le Bahreïn ou le Sultanat d’Oman sanctionnent encore les crimes de hudud[63] par des châtiments corporels, alors même que d’autres domaines du droit pénal ont été codifiés… »[64] quand pour le Qatar, la source constitutionnelle affirme que « La charia islamique est une source principale de ses lois »[65].

De même, des pays qui avait sécularisé leur droit pénal sont revenus au droit islamique sous la pression de mouvements islamistes fondamentaux. Parmi eux se trouvent le Soudan qui, en 1991 publie un code pénal rétablissant, en autre, le délit d’adultère par la lapidation ou par la flagellation si le coupable n’est pas marié. Le cas du Pakistan à la fin des années 1970, de l’Iran au début des années 1980 ou encore de l’Afghanistan sous le règne des Talibans.[66]

Même dans les pays à forte codification comme le Maroc, la charia occupe une place importante comme par exemple en droit de la famille ou elle est source supplétive de droit. C’est ainsi que le Code marocain de la famille de 2004 dispose à son article 400 « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent code, il y a lieu de se référer aux prescription du Rite Malékite et/ou aux conclusions de l’effort jurisprudentiel (ljtihad), aux fins de donner leur expression concrète aux valeurs de justice, d’égalité et de coexistence harmonieuse dans la vie commune, que prône l’Islam. »

Le Maroc va notamment, depuis 2004, autoriser la polygamie avec l’autorisation d’un juge. Le mari devra démontrer qu’il a la capacité financière d’assurer les besoins de toutes ses épouses et fournir un motif exceptionnel[67]. Le tribunal convoquera aussi l’épouse actuelle afin qu’elle puisse faire valoir sa position et demander le divorce si elle le désire. L’Algérie permet le même scénario depuis 2005 à la différence que l’épouse actuelle est simplement informée du remariage, liberté lui est accordé de, là encore, obtenir le divorce en cas d’absence de consentement[68].

B. Un droit en expansion

L’aspect qui distingue profondément le droit islamique des autres systèmes présentés par René David, c’est que ce dernier a non seulement perduré, mais qu’il tend de plus en plus à se réinventer dans les anciennes colonies européennes, notamment à la suite des révoltes du printemps arabes pour persister malgré les évolutions que posent la mondialisation économique, la colonisation et les droits fondamentaux.

C’est ainsi que l’Égypte, après avoir porté au pouvoir un gouvernement religieux, désavoué par la suite, a voté en 2014 une nouvelle Constitution qui réaffirme dans son article 2 « que l’islam est la religion de l’État et que les principes de la charia islamique sont la source principale de la législation [69]», reprenant la Constitution de 2012 élaborée par les frères musulmans. D’une révolution apportant la liberté, le peuple à choisi délibérément de s’en remettre aux principes de la Charia. Ce retour aux fondements de l’Islam s’accompagne également des persécutions que la religion alimente notamment contre les athées[70] ou encore les homosexuels[71].

En réalité, le retour de l’Islam en Égypte date des années 1970 et l’augmentation des mosquées non régies par l’État qui se contaient, en 1981, à 40 000. On constata ainsi le retour du voile chez les femmes et de la barbe chez l’homme ainsi que des signes religieux ouvertement affichés dans les boutiques, les habitations et les voitures.

Ce retour aux sources religieuses serait pour certains en réponse à la colonisation, à l’influence occidentale et à la mondialisation qui menaceraient les valeurs musulmanes. Face à la volonté extérieure de moderniser l’Égypte, sa population se tourne vers un conservatisme religieux.

« L’islamisme est devenu l’axe de restructuration d’un ordre symbolique déchu. Il va plus loin qu’un simple retour au religieux. Il a évolué et demande maintenant une rupture avec l’ordre politique et culturel existant. Il n’est plus simplement une source d’affirmation identitaire. « Ils expriment l’impasse dans laquelle a abouti une modernité perçue comme un processus de transformation technique, élaboré et imposé par une bureaucratie refusant tout débat d’idées, tout partage des responsabilités, toute interrogation sur le contenu de ses choix et la légitimité de son pouvoir. »[72] L’islamisme répond à un déficit d’identité, de dignité et de vérité »[73].

Ce phénomène, qui touche l’ensemble du monde musulman, serait notamment le cas concernant le rétablissement des châtiments corporels qui serait, pour Nathalie Bernard-Maugiron et Jean-Philippe Bras, « dû à la volonté des régimes en place d’affirmer leur identité culturelle face à l’hégémonie occidentale et de renforcer leur légitimité en combattant leur opposition islamiste sur son propre terrain. »[74] Pour l’agronome, docteur en économie et spécialiste du développement, Claude Sicard, l’homme aurait « besoin d’être animé par une raison de vivre, par un idéal, par une cause noble à laquelle se donner. Il a besoin d’estime, il a besoin que l’on reconnaisse sa dignité. »[75], chose qu’il ne trouve pas dans nos sociétés modernes, « fondées sur la satisfaction des besoins matériels des individus et sur la recherche du bonheur individuel »[76].

Cette situation est d’autant plus actuelle aujourd’hui où plus on constate l’ampleur et les effets de la mondialisation économique associée à un interventionnisme occidental et plus on constate un retour en force de l’islam dans l’organisation politique. Ainsi, la Libye de l’après Kadhafi renoue elle aussi avec la pratique de la charia[77].

Seule la Tunisie, malgré une partie de la population favorable à son retour[78], vient de voter une nouvelle Constitution rejetant, en grande partie, la référence au livre du Prophète[79]. Seul ombre au tableau, malgré une Constitution prônant la liberté de conscience et l’égalité homme-femme, la nouvelle mouture reporte l’ancien article 1er, posant l’Islam comme religion d’État, article qui n’est, de surcroît, pas soumis à l’amendement.

Enfin se développe depuis 1975 un nouveau système de financement appelé Finance islamique qui se distingue en proposant des modes de financement respectueux des préceptes musulmans. Seront donc ainsi interdit les transactions affichant un risque trop important ou bien encore les opérations spéculatives de même que les secteurs qui, qualifié de haram, non éthique, comme les discothèques, les casinos, l’élevage de porc, l’armement ou la pornographie. Loin d’être minoritaire, ce nouveau système de financement connaît une forte croissance ces dernières années notamment à la City de Londres, qui se définit comme « le portail occidental et le centre mondial de la finance islamique »[80], et pourrait bientôt se développer massivement en France[81].

C. Un droit attaché à la personne du religieux

« Il faut rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ». Par cette simple phrase prononcée par Jésus, la religion chrétienne marquait sa non-ingérence dans le domaine de l’État. De même, existent dans la religion juive la formule inventée par Mar-Samuel, « Dina demalkuta dina [82]», signifiant la loi du royaume est la loi, imposant aux juifs le respect des lois du pays où ils demeurent.

Or, il n’existe pas de version musulmane de ce principe. Le droit musulman s’applique directement aux croyants et les textes laïques n’ont pas de place dans la conception islamique. Les musulmans doivent théoriquement se référer à la charia sans se soucier de savoir ci cette dernière est reconnue par l’autorité politique ou effectivement appliquée. Cette idée est confortée par le fait que le droit musulman s’applique à une communauté et non pas à un État géographiquement déterminé.

De cette particularité découle le second paradoxe, qui est que pour le droit musulman, seul compte la communauté musulmane, les États ne résultant que d’événements historiques n’ayant pas de légitimité propre. C’est ainsi que l’étude du droit musulman ne se fait pas par pays mais dans une globalité, différenciant un peu plus ce système du modèle mondialisé.

L’absence d’autorité étatique sera alors comblée avec le principe de la fatwa, qui permet de demander un avis juridique à un spécialiste de la loi islamique. Contrairement aux idées répandues, la fatwa n’est pas toujours une condamnation à mort ou à la violence, elle est surtout utilisée par les musulmans d’un pays non islamique pour savoir comment se conformer aux préceptes religieux. Tout les sujets y sont abordés, du plus ou moins sérieux.

C’est ainsi qu’une fatwa a été émise par un prédicateur autorisant les rapports sexuels durant le Ramadan[83], par un ayatollah iranien expliquant les façons préférables pour exécuter les condamnés à mort[84] et une autre émise par un cheikh saoudien pour déterminer si Mickey Mouse était un soldat de Satan[85]. Procédé facilité grâce aux nouvelles technologies, notamment Internet[86].

Le problème que pose ce système juridique non étatique est qu’il fini par entrer en conflit avec les législations des États, musulmans ou non, où vivent des citoyens convertis, créant de véritables remises en question sociétales, notamment pour les États prônant le multiculturalisme.

C’est ainsi que les différents États touchés par ce conflit de normes ont adoptées des solutions diverses. La France pour sa part a décidé d’imposer son modèle de société laïque à ses ressortissants musulmans, notamment sur la question du port du signe religieux. C’est ainsi que deux lois, l’une du 15 mars 2004[87] et l’autre du 11 octobre 2010[88] viennent interdire le port du signe religieux dans les établissements scolaires pour la première et dans l’espace public pour la seconde dans une société qui constate de plus en plus l’émergence d’un communautarisme[89] musulman. Sur cette dernière loi et malgré la protection offerte par l’article 9 de sa Convention consacrant la liberté de la religion, la Cour européenne des droits de l’homme a récemment confirmé sa licéité[90].

Le Royaume-Uni a lui agit de manière opposée en permettant la mise en œuvre de charia councils, chargés de résoudre les litiges entre musulmans qui regardent le droit de la famille comme les questions de divorce, de pension alimentaire, garde des enfants, héritage ou encore les violences conjugales. De leur coté, les Muslim Arbitration Tribunals, enregistrés depuis 2008, ont compétence en matière civile et commerciale. De même, le gouvernement en place annonçait à la fin de l’année 2014 la création de prêts étudiants conformes à la charia[91].

Ces conseils posent question sur le type d’Islam qui est appliqué et sa concordance avec les notions occidentale. A ce titre, « des enquêtes montrent une grande variabilité des orientations jurisprudentielles des charia councils, et la démarche d’occidentalisation de la charia se heurte à l’hostilité d’une partie de la communauté musulmane, notamment à travers l’UK Islamic Sharia Council d’obédience salafiste. »[92]. Les juristes anglais s’inquiétaient à ce titre récemment de l’émergence d’une justice parallèle qui aurait pour conséquence de désavantager les femmes[93].

Au Canada, plus précisément en Ontario et après de vives manifestations, le gouvernement provincial a renoncé à son projet d’instauration de tribunaux islamiques[94]. Le Québec a pour sa part décidé de voter la même année une motion préventive visant à empêcher l’installation de ces tribunaux. Autant de situations qui créent et créeront des remous au sein de nos sociétés occidentales.

Conclusion

D’une théorie élaborée au milieu du 20e siècle, les événements historiques n’en ont laissé que quelques bribes. Chute de l’union soviétique, établissement de l’Europe politique, développement des droits fondamentaux, mondialisation des échanges, autant de situations qui ont rebattues les cartes de la classification des systèmes de droit contemporains.

Seule survivance de la théorie développée par René David, un réel droit musulman, vivant et en pleine expansion qui s’oppose à l’unification en cours dans les autres systèmes juridiques de sorte que si la tendance actuelle continue en ce sens, nous seront demain face à deux systèmes principaux, un système unifié porté par la mondialisation économique et les droits fondamentaux et de l’autre, un droit religieux, attaché à la personne et transcendant frontières et souveraineté.

 

———————-

 

Luiggi Alexandre, diplômé d’un master de droit des affaires et d’un master 2 de droit comparé appliqué de l’université Aix-Marseille en France. Ayant validé une équivalence en droit à l’université du Québec à Montréal, actuellement étudiant à l’école du Barreau de Montréal.

 

Bibliographie :

Ouvrage :

  • Antonio Gambro, Rodolfo Sacco, Louis Vogel, Le droit de l’occident et d’ailleurs, traité de droit comparé, lextenso éditions, 2011, 450 pages.
  • Jean-Louis Clergerie, Annie Gruber, Patrick Rambaud, L’union européenne, précis Dalloz, éditions Dalloz, 9 édition, 1007 pages.
  • Paul-Gérard Pougoué, Yvette Rachel Kalieu Elongo, Introduction critique à l’OHADA, Presses universitaires d’Afrique, Editions Ruisseau d’Afrique (Bénin), Editions Eburnie (Côte d’Ivoire), 2008, 228 pages.
  • Nada Youssef, La transition démocratique et la garantie des droits fondamentaux : esquisse d’une modélisation juridique, thèse de doctorat, éditions Publibook Université, collection droit et sciences politiques, 676 pages.
  • Annie Fréchette, L’introduction de la charia dans la constitution égyptienne : ses causes et ses conséquences sur la laïcité, mémoire de recherche, avril 2010, UQAM
  • Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, 238 pages

Site internet :

Article de référence :

[1]    René David, Les grands systèmes de droit contemporains, Précis Dalloz, Dalloz, 1964, 630 pages

[2]    Les droits de l’homme en ce début du XXIe siècle, mars 2008, en ligne : Canal Académie,

      http://www.canalacademie.com/ida2970-Les-droits-de-l-homme-en-ce-debut-du-XXIe-siecle.html

[3]    Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit : Tome 2, Le pluralisme ordonné, Seuil (16 février 2006), 303 pages.

[4]    Etude réalisée à la mi-1998. Conseil d’Etat, L’influence internationale du droit français, adoprée par l’assemblée générale du Conseil d’Etat le 19 juin 2001.

[5]    Jean-Louis Halpérin, Portraits du droit indien, Dalloz éditions, 2011, page 3

[6]    Michelle A. Vu, First Dalit Chief Justice Brings Hope to India’s ‘Untouchables’, 5 janvier 2007, en ligne : Christian Post, http://www.christianpost.com/news/first-dalit-chief-justice-brings-hope-to-india-s-untouchables-24802/

[7]    Philippe Moreau Defarges, Droit et mondialisation, Ramses 2000, en ligne, http://www.google.ca/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0CDAQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.ifri.org%2Fdownloads%2Fmoreaudefarges00_1.pdf&ei=nSNfU5LTLIjC2wXS7YC4Ag&usg=AFQjCNGGUD-RWwuxIOpjtOE1Q86f2oAMvQ&bvm=bv.65397613,d.b2I

[8]    Ibid

[9]    Christine KARABOWICZ-RIVE avec la collaboration de JIN Banggui, Jurisclasseur Droit comparé, CHINE . – Introduction générale au système juridique, n°2, 2008.

[10]  TONG Xinchao, Le droit chinois des contrats : sa codification, ses sources, ses champs d’application et ses caractéristiques, (1996) 37 C. de D. 715, HeinOnline

[11]  Christine KARABOWICZ-RIVE avec la collaboration de JIN Banggui, Jurisclasseur Droit comparé, CHINE . – Introduction générale au système juridique, n°3, 2008.

[12]  Dominique T. C. Wang, Etudes sur la Chine : Le notaire et le droit chinois, Revue internationale de droit comparé, 1987, pp. 137-155, en ligne : Persée, http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1987_num_39_1_2614

[13]  Guy LEFEBVRE et Jie JAO, Les Principes d’UNIDROIT et le droit chinois : convergence et dissonance, (2002) 36 R.J.T 519, Heinonline

[14]  Jianfu Chen, Chinese law : Context and transformation, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, page 2

[15]  The true meaning of san yao wu, 15 mars 2014, en ligne : The economist, http://www.economist.com/news/business/21599006-chinas-new-consumer-law-has-local-and-foreign-firms-worried-true-meaning-san-yao-wu

[16]  L’économie de l’UE, en ligne : Europa.eu, http://europa.eu/about-eu/facts-figures/economy/index_fr.htm

[17]  Vivre dans l’UE, en ligne : Europa.eu, http://europa.eu/about-eu/facts-figures/living/index_fr.htm

[18]  Arrêt de la Cour de justice, Costa/ENEL, affaire 6-64 (15 juillet 1964)

[19]  Arrêt de la Cour de justice, Simmenthal, affaire 106/77 (9 mars 1978)

[20]  C. Cass,  Chambre Commerciale, 22 novembre 2011

[21]  Arrêt de la Cour de justice, Franz Grad/Finanzamt Traunstein, affaire 9-70 (6 octobre 1970)

[22]  Arrêt de la Cour de justice, van Duyn, affaire 41-74 (4 décembre 1974)

[23]  La gouvernance mondiale est-elle démocratisable ?, 9 janvier 2011, en ligne : Canal Académie,  http://www.canalacademie.com/ida6482-La-gouvernance-mondiale-est-elle-democratisable-par-Mireille-Delmas-Marty.html

[24]  Traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, 1993, art 9

[25]  Ibid, art 8

[26]  http://www.ohada.com/ohada/a-propos.html

[27]  Acte uniforme relatif au droit commercial général, 1997, art 2 et 3

[28]  Ibid, art 25

[29]  Frédérique Chifflot Bourgeois, Jurisclasseur Droit comparé, OHADA . – Droit des contrats . – Exercice du commerce . – Formation de l’engagement . – Registre du commerce et du crédit mobilier . – Garanties de l’engagement : sûretés, n°56, 2012.

[30]  Boris Martor, Jurisclasseur Droit comparé, ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA) . – Droit des sociétés, comptabilité et contrats de transport, n°3, 2011

[31]  Jean-Marie Pédron, L’introduction de la SAS dans l’espace OHADA : Un vent de liberté en Afrique francophone, 23 novembre 2014, en ligne : Le petit juriste, http://www.lepetitjuriste.fr/droit-des-affaires/lintroduction-de-la-sas-dans-lespace-ohada-un-vent-de-liberte-en-afrique-francophone

[32]  Paul-Gérard Pougoué,Yvette Rachel, Kalieu Elongo, Introduction critique à l’OHADA : La notion de droit OHADA, Presses universitaires d’Afrique, Editions Ruisseau d’Afrique (Bénin), Editions Eburnie (Côte d’Ivoire), 2008, 228 pages, Page 117

[33]  Frédérique Chifflot Bourgeois, Jurisclasseur Droit comparé, OHADA . – Droit des contrats . – Exercice du commerce . – Formation de l’engagement . – Registre du commerce et du crédit mobilier . – Garanties de l’engagement : sûretés, n°104, 2012.

[34]  La gouvernance mondiale est-elle démocratisable ?, 9 janvier 2011, en ligne : Canal Académie, http://www.canalacademie.com/ida6482-La-gouvernance-mondiale-est-elle-democratisable-par-Mireille-Delmas-Marty.html

[35]  http://francais.doingbusiness.org/

[36]  Luiggi Alexandre, Analyse de la nouvelle procédure d’action de groupe sous le prisme du droit québécois, 5 avril 2014, en ligne : Le petit juriste, http://www.lepetitjuriste.fr/droit-compare/analyse-de-la-nouvelle-procedure-daction-de-groupe-sous-le-prisme-du-droit-quebecois

[37]  Civ. 1re, 1er décembre 2010, Époux X c/ Sté Foutaine Pajot, n° 09-13. 303, D. 2011. 24, obs. I. Gallmeister, 423, note F.X LICARI ; Rev. Crit. DIP 2011. 93, note H. GAUDEMET-TALLON

[38]  Com. 20 sept. 2011, n° 10-22.888, D. 2011. 2345, obs. X. Delpech ; Procédures 2011, Repère 11, obs. H. Croze ; JCP G 2011. 1250, note D. Houtcieff ; RTD civ. 2011. 760, obs. B. Fages.

[39]  Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 24 novembre 2011, 10-25.635

[40]  Marie-Aimée Peyron et Stephan Deleporte , La Cour de cassation maintient sa position : la victime n’a pas l’obligation de limiter son préjudice, 27 novembre 2014, en ligne : La revue, http://larevue.squirepattonboggs.com/La-Cour-de-cassation-maintient-sa-position-la-victime-n-a-pas-l-obligation-de-limiter-son-prejudice_a2458.html

[41]  Pierre Catala, Avant projet de réforme du droit des obligations (articles 1001 à 1836 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil), 22 septembre 2005, en ligne : Justice.gouv.fr http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf

[42]  Daniel Mainguy, La réforme du droit des contrats et des obligations en 2014?, 27 janvier 2014, en ligne : Le blog de Daniel Mainguy,  http://www.daniel-mainguy.fr/article-la-reforme-du-droit-des-contrats-et-des-obligations-en-2014-122087833.html

[43]  Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité

[44]  U.C.C. – Article 1 – General provisions (2001) › Part 1. General provisions › § 1-103.

[45]  Dominique Perrut, La régulation financière après la crise des « subprimes » : quelles leçons et quelles réformes ?, 02 juillet 2012, en ligne : Fondation Robert Schuman, http://www.robert-schuman.eu/fr/questions-d-europe/0246-la-regulation-financiere-apres-la-crise-des-subprimes-quelles-lecons-et-quelles-reformes

[46]  Arrêt n° 589 du 15 avril 2011 (10-17.049) – Cour de cassation – Assemblée plénière

[47]  Ibid

[48]  Mireille Delmas-Marty, Études juridiques comparatives et internationalisation du droit, 20 mars 2003, en ligne : Defensesociale.org,  http://www.defensesociale.org/revista2003/18.pdf

[49]  CEDH, Arrêt de chambre Pla et Puncernau c. Andorra, 13.07.04

[50]  CEDH, Arrêt de chambre Velcea et Mazare c. Roumanie, 01.12.09

[51]  CEDH, Arrêt de Regent Company v. Ukraine, 03.04.08

[52]  Nicolas Hervieu, Décès et internement impliquant l’armée britannique : même en Irak les Etats européens n’échappent pas à la Cour de Strasbourg (Cour EDH, G.C. 7 juillet 2011, Al-Skeini et a. et Al-Jedda c. Royaume-Uni), 11 juillet 2011, en ligne : combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr, http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2011/07/11/deces-et-internement-impliquant-l%E2%80%99armee-britannique-meme-en-irak-les-etats-nechappent-pas-a-la-cour-de-strasbourg/

[53]  Kazemi (Succession) c. République islamique d’Iran, 2014 CSC 62, [2014] 3 R.C.S. 176

[54]  Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit : Tome 2, le pluralisme ordonné, Seuil (16 février 2006), 303 pages.

[55]  Noëlle Lenoir, Le nouvel ordre constitutionnel en Afrique du Sud, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 1 – décembre 1996, en ligne : conseil-constitutionnel.fr, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-1/le-nouvel-ordre-constitutionnel-en-afrique-du-sud.52895.html

[56]  Ibid

[57]  Constitution de 1996, art 7(2)

[58]  Nada Youssef, La transition démocratique et la garantie des droits fondamentaux : esquisse d’une modélisation juridique, thèse de doctorat, éditions Publibook Université, collection droit et sciences politiques, 676 pages, page 531.

[59]  Noëlle Lenoir, Le nouvel ordre constitutionnel en Afrique du Sud, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 1 – décembre 1996, en ligne : conseil-constitutionnel.fr, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-1/le-nouvel-ordre-constitutionnel-en-afrique-du-sud.52895.html

[60]  Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle : Une note sur la question de la supériorité des dispositions intangibles de la constitution, Thèse pour le doctorat en droit, Directeur de recherches: Prof. Dmitri Georges Lavroff, Université Montesquieu – Bordeaux IV, 1995, 774 p., en ligne : anayasa.gen.tr, http://www.anayasa.gen.tr/these-partie1-titre2.htm

[61]  Valérie  Hirsch, L’Afrique du Sud autorise le mariage homosexuel, 14 novembre 2006, en ligne : Rfi.fr, http://www1.rfi.fr/actufr/articles/083/article_47479.asp

[62]  Sibongile Khumalo, Vingt ans après l’apartheid, l’égalité se fait toujours attendre en Afrique du Sud, 23 avril 2014, en ligne : Lapesse.ca, http://www.lapresse.ca/international/afrique/201404/23/01-4759998-vingt-ans-apres-lapartheid-legalite-se-fait-toujours-attendre-en-afrique-du-sud.php

[63]  A punishment fixed in the Quran and hadith for crimes considered to be against the rights of God. http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t125/e757

[64]  Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, P90

[65]  Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, P155

[66]  Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, P92

[67]  Article 40 et suivants du Code marocain de la famille de 2004

[68]  Article 8 du Code algérien de la famille de 2005

[69]  Nathalie Bernard-Maugiron, La Constitution égyptienne est-elle révolutionnaire ?, décembre 2013, en ligne : OrientXXI.info, http://orientxxi.info/magazine/la-constitution-egyptienne-est,0444

[70]  Delphine Minoui, En Égypte, la chasse aux athées bat son plein, 26 février 2015, en ligne : Le Figaro, http://www.lefigaro.fr/international/2015/02/26/01003-20150226ARTFIG00261-en-egypte-la-chasse-aux-athees-bat-son-plein.php?a1=DOL-1115744&a3=77-3464077&a4=DOL-1115744-77-3464077

[71]  Philippe Mischkowsky, Rafle d’homosexuels orchestrée par une journaliste, 09 décembre 2014, en ligne : Courrier International, http://www.courrierinternational.com/article/2014/12/09/rafle-d-homosexuels-orchestree-par-une-journaliste

[72]  Burhan Ghalioun, Islam et politique: la modernité trahie, Paris: La Découverte, 1997, P89

[73]  Annie Fréchette, L’introduction de la charia dans la constitution égyptienne : ses causes et ses conséquences sur la laïcité, mémoire de recherche, avril 2010, UQAM

[74]  Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, P93

[75]  Claude Sicard, Pourquoi dans nos sociétés occidentales des jeunes se convertissent à l’islam, 10 février 2015, en ligne : Le Figaro, http://www.lefigaro.fr/vox/societe/2015/02/10/31003-20150210ARTFIG00323-pourquoi-dans-nos-societes-occidentales-des-jeunes-se-convertissent-a-l-islam.php?a1=DOL-1115744&a3=77-3464077&a4=DOL-1115744-77-3464077

[76]  Ibid

[77]  Libye – L’Assemblée parlementaire vote le retour de la charia, 05 décembre 2013, en ligne : Islametinfo.fr, http://www.islametinfo.fr/2013/12/05/libye-lassemblee-parlementaire-vote-le-retour-de-la-charia2/

[78]  Tunisie : pas de référénce à la Sharia dans la future constitution, 27 mars 2012, en ligne : Ajib.fr http://www.ajib.fr/2012/03/tunisie-pas-sharia/

[79]  Isabelle Mandraud, La nouvelle Constitution tunisienne célébrée, 08 février 2014, en ligne : Lemonde.fr http://www.lemonde.fr/tunisie/article/2014/02/08/la-nouvelle-constitution-tunisienne-celebree_4362747_1466522.html

[80]  Rachel Jacques-Mignault, La Place de Paris: prochain hub de la finance islamique en Europe?, 24 décembre 2014, en ligne : Le petit juriste, http://www.lepetitjuriste.fr/droit-des-affaires/la-place-de-paris-prochain-hub-de-la-finance-islamique-en-europe#_ftn28

[81]  Ibid

[82]  Heinrich Graetz, Histoire des juifs, Librairie A. Durlacher, Paris, volume 3, 1888, 368 pages, page 174

[83]  Un prédicateur marocain émet une fatwa autorisant les rapports sexuels durant le Ramadan, 27 mars 2014, en ligne : Oumma.com, http://oumma.com/201974/un-predicateur-marocain-emet-une-fatwa-autorisant-rap

[84]  Iran : Un ayatollah émet une fatwa sur les façons préférables pour exécuter les condamnés à mort, 29 avril 2014, en ligne : Ncr-iran.org, http://www.ncr-iran.org/fr/actualites/14351-iran-un-ayatollah-emet-une-fatwa-sur-les-facons-preferables-pour-executer-les-condamnes-a-mort.html

[85]  A fatwa against Mickey Mouse, 16 septembre 2008, en ligne : Ynetnews.com, http://www.ynetnews.com/articles/0,7340,L-3597638,00.html

[86]  Exemple du site Fatwaislman.fr, http://www.fatwaislam.fr/

[87]  LOI n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

[88]  LOI n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public

[89]  Christophe Cornevin, Le communautarisme musulman défie l’école, 10 avril 2014, en ligne : Lefigaro.fr http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2014/04/10/01016-20140410ARTFIG00409-le-communautarisme-musulman-defie-l-ecole.php

[90]  Affaire S.A.S. c. France, CEDH, 1er juillet 2014, (Requête no 43835/11)

[91]  Julie-Anne De Queiroz, Le gouvernement britannique va développer des prêts étudiants conformes à la charia, 10 sept 2014, en ligne : Le Figaro, http://etudiant.lefigaro.fr/international/actu/detail/article/le-gouvernement-britannique-va-developper-des-prets-etudiants-conformes-a-la-charia-8718/

[92]  Nathalie Bernard-Maugiron, Jean-Philippe Bras, La charia, Dalloz éditions, 2015, P182

[93]  « Non à la charia ! », 24 mars 2014, en ligne : Courrier international, http://www.courrierinternational.com/article/2014/03/24/non-a-la-charia

[94]  Pas de tribunaux islamiques en Ontario, 12 septembre 2005, en ligne : Radio-Canada.ca,  http://ici.radio-canada.ca/nouvelles/Politique/nouvelles/200509/11/002-ontario-charia-NON.shtml

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