La dérèglementation de la profession notariale et son intégration débattue au marché intérieur

Le débat sur le statut des professions réglementées bat son plein depuis début de l’été et une réforme proposant une plus large ouverture à la concurrence est désormais en cours. Alors que la première version du projet de loi proposant une déréglementation a été rédigé et qu’un grand nombre de professions libérales annoncent des grèves, il faut observer que l’Union Européenne a, plusieurs fois, déjà tenté d’intégrer certaines professions réglementées au marché intérieur. Après les avocats et les pharmaciens, la Commission Européenne s’était attaquée il y a peu aux notaires.

En effet, dans son arrêt rendu le 24 mai 2011 faisant suite à une procédure en manquement contre sept Etats membres lancée par la Commission, la Cour de Justice de l’Union Européenne avait considéré que les notaires ne participaient pas à l’exercice de l’autorité publique de manière directe et spécifique, portant une atteinte au statut relativement spécifique des notaires. Cela, tout en reconnaissant que leur activité poursuivait des objectifs d’intérêt général. Par conséquent, elle avait ouvert la voie à l’intégration de cette profession au marché intérieur.

Cette décision avait renforcé la Commission Européenne, à l’initiative de la procédure, dans sa volonté de libéraliser l’accès aux professions réglementées. Le débat autour du statut des notaires entamé, la directive 2013/55/UE portant révision de la directive 2005/36/CE a plus récemment rappelé qu’ils étaient exclus de son champ d’application, laissant aux Etats membres plus de liberté dans la réglementation de l’accès et l’exercice de la profession et mettant un frein à une éventuelle libéralisation.

Cette directive sera-t-elle suffisante pour stopper la Commission, alors que certains Etats membres lui emboîtent le pas ?

– Le notaire participe au contrôle de la légalité des actes privés. Si l’acte privé qui lui est soumis est légal, le notaire l’authentifie. Un acte authentifié par le notaire fait foi et bénéficie d’une force probante particulière. Le notaire, par l’authentification des actes privés, détient donc un pouvoir qui consiste à transformer un acte privé en acte public. De plus, l’acte notarié a force exécutoire.

– Au travers de ces caractéristiques, on observe que, dans 22 Etats membres sur 28, le notaire est un officier public nommé par l’autorité publique dont le nombre est souvent limité, dont la compétence territoriale est fixée par l’Etat et dont les conditions de rémunération sont souvent réglementées par les pouvoirs publics. La profession notariale est donc différente d’une profession libérale classique.

– Elle est supposée être soumise à la libre prestation de service (article 56 et suivants du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE)) et à la liberté d’établissement. (art. 49 TFUE). Cependant, le traité prévoit que sont exceptées du champ d’application de la liberté d’établissement, les activités qui participent, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique (art. 51 TFUE).

– La Cour de Justice s’est attachée à avoir une conception restrictive de cette exception et n’a jamais considéré une activité comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. Cette série de décisions a débuté par l’arrêt Reyners[1] dans lequel la Cour de Justice précise que le traité ne vise que les activités qui constituent « une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique »[2]. La Cour y précise que la profession d’avocat ne constitue pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Dans l’arrêt Colegio de Marineros[3], la Cour de Luxembourg affirme que pour être exclue de la liberté d’établissement, une profession doit participer de façon habituelle à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Par conséquent, le fait que les capitaines de la marine marchande exercent de manière exceptionnelle des pouvoirs de police et des attributions notariales ne permet pas de les exclure du champ d’application de la liberté d’établissement et ne permet pas au gouvernement espagnol de réserver ces emplois à ses nationaux.

– Les récents arrêts Commission c. Belgique, France, Luxembourg, Autriche, Portugal, Allemagne et Grèce du 24 mai 2011[4] a permis à la Cour de Justice de confirmer qu’elle a toujours une conception restrictive de la notion d’exercice de l’autorité publique, cette fois-ci au sujet des notaires. Cette exception peut être mise en parallèle avec celle de mentionnée à l’article 45§4 TFUE concernant la libre circulation des travailleurs et les emplois dans l’administration publique et, par conséquent, la protection des intérêts généraux de l’Etat.

– La Commission a poursuivi en manquement sept Etats membres au motif qu’ils réservaient l’accès à la profession de notaires à leurs nationaux. Ces Etats membres avaient maintenu cette condition de nationalité arguant que la profession de notaire participait directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. Les recours en manquement introduits par la Commission devant la Cour de Justice posaient la question de savoir si les notaires participaient à l’exercice de l’autorité publique de manière directe et spécifique. La Cour de Justice a répondu par la négative, semblant vouloir intégrer la profession notariale au marché intérieur. Toutefois, sa réponse nuancée et la récente directive 2013/55/UE portant modification de la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes apparaissent mettre en suspend cette libéralisation.

– Dans quelle mesure les arrêts rendus par la cour de Justice de l’Union Européenne le 24 mai 2011, en considérant que les notaires ne participaient pas à l’exercice de l’autorité publique, ont-ils remis en question le statut de la profession notariale au niveau européen sans toutefois clarifier le doute quant à son intégration au marché intérieur?

– En refusant de considérer l’activité notariale comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique (1), la Cour de Justice a semblé vouloir intégrer la profession au marché intérieur, entrainant des conséquences sur l’accès et l’exercice de celle-ci (2).

I. La non participation des notaires à l’exercice de l’autorité publique limitée par le caractère spécifique de la profession

A. Le non-participation de la profession notariale à l’exercice de l’autorité publique

1°. Les conclusions de l’Avocat Général respectant le droit de l’Union Européenne et le caractère spécifique de la profession notariale

– Dans ses conclusions rendues en 2010[5], l’Avocat Général Cruz Villalon proposait de répondre par l’affirmative à la question de savoir si le notaire participe à l’exercice de l’autorité publique. Partant, l’Avocat Général a introduit une idée particulièrement novatrice consistant à faire un test de proportionnalité entre la restriction à la liberté d’établissement et les objectifs d’intérêt général poursuivis par les activités notariales. Il conclut, au terme de ce test, qu’une condition de nationalité était disproportionnée. Son raisonnement est très habile, car il permettait de condamner la condition de nationalité sans toutefois condamner le reste de la profession de notaire. La solution pragmatique de l’Avocat Général permet de supprimer une condition d’accès à la profession portant atteinte au principe même d’égalité de traitement, tout en reconnaissant et en préservant la spécificité de la profession de notaire.

2°. L’exclusion de la profession notariale des activités participant à l’exercice de l’autorité publique

– La Cour de Justice, dans ses arrêts rendus en mai 2011, n’a pas suivi ces conclusions. En effet, elle considère que le fait que les notaires garantissent la légalité de certains actes et qu’ils leur confèrent une force probante ou exécutoire ne montre pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique[6]. Par la même, elle confirme la conception extrêmement restrictive de cette notion. La Cour, part de l’idée que l’activité d’authentification suppose l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties, et fait échapper les notaires à l’exercice de l’autorité publique.

– Cependant, le mariage présuppose également un consentement des parties. Or, la déclaration du mariage par un officier d’état civil est considérée comme relevant de l’exercice de l’autorité publique. Le critère de la Cour ne résiste donc pas à l’analyse. Cela démontre la volonté de la Cour de faire tomber la clause de nationalité encore pratiquée dans certains Etats membres. Le fait que les Etats réservent l’accès à la profession de notaire à leurs ressortissant constitue donc une discrimination à raison de la nationalité condamnable et contraire au Traité. Cela ne justifie pas l’approximation de la Cour qui, pour arriver au même résultat, aurait pu suivre les recommandations de l’Avocat Général.

B. La reconnaissance du caractère spécifique de la profession notariale et du doute préexistant 

1°. La justification de restriction à la liberté d’établissement et de prestation de services par des motifs d’intérêt général

– La Cour de Justice a ajouté dans son arrêt un obiter dictum, dans lequel elle précise qu’au regard de l’activité d’intérêt général que remplit le notaire, toutes les caractéristiques de la profession notariale sont susceptibles d’être justifiées par des motifs impérieux d’intérêt général[7]. L’arrêt revient donc à la solution proposée par l’Avocat Général puisqu’elle fait tomber la condition de nationalité tout en essayant de préserver les autres spécificités de la profession de notaire. La Cour a, semble-t-il, voulu adresser un message aux Etats membres, selon lequel la condition de nationalité est injustifiée. C’est pourquoi elle n’a pas considéré les notaires comme entrant dans l’exercice de l’autorité publique. Mais, elle a également envoyé un message à la Commission, selon lequel elle ne peut pas libéraliser toutes les activités de la profession de notaire et attaquer les Etats membres, car les activités de cette profession peuvent constituer des motifs d’intérêt général susceptibles de justifier une restriction aux libertés de circulation.

2°. L’absence de condamnation des Etats membres en raison du doute sur les obligations pesant sur ces derniers

– La Cour de Justice ne condamne cependant pas les Etats, en raison de l’incertitude sur la présence d’une « obligation suffisamment claire » relative à la nationalité dans les textes préexistants. Toutefois, elle les avertit d’une éventuelle nécessité de réformer la profession notariale. Le 27 septembre 2012, la Commission a d’ailleurs enjoint la Hongrie à respecter la liberté d’établissement des notaires et les arrêts du 24 mai 2011 en supprimant la condition de nationalité qui leur est applicable[8]. En faisant tomber la condition de nationalité et en avertissant les Etats membres de la nécessité d’une éventuelle réforme de la profession de notaire, la Cour a nettement ouvert la possibilité pour ces derniers d’être intégrés au marché intérieur.

II. Les conséquences de l’éventuelle intégration de la profession notariale au marché intérieur

A. Le résultat d’une intégration des notaires au marché intérieur sur les conditions d‘accès à la profession

1°. La possible ouverture de la profession notariale à tous les notaires européens

– Suite à cette décision de la Cour de Justice, les notaires des pays faisant l’objet du recours en manquement devront donc partager leur activité avec les autres notaires européens. L’arrêt ne semble, au premier abord, pas avoir de conséquences trop importantes pour les notaires, car il porte uniquement sur la condition de nationalité et pas sur les conditions d’exercice de la profession. Par exemple, tout notaire européen voulant s’installer en France devra justifier de sa connaissance du droit français et sera soumis aux mêmes exigences de moralité et aux mêmes règles d’encadrement que les notaires français, aussi bien en terme de rémunération que de nomination. Cependant, à plus long terme, la décision de la Cour de Justice pourrait avoir des conséquences sur le monopole dont bénéficient les notaires sur la rédaction de certains actes, tels que les actes authentiques en cas de cession immobilière.

2°. Les doutes sur l’intégration de la profession notariale à la Directive 2005/36/CE finalement levés

– La profession notariale était exclue du champ d’application de la directive 89/48/CEE puis semblait l’être de la directive 2005/36/CE[9] au motif qu’il s’agissait d’une profession participant à l’exercice de l’autorité publique. Cependant, les arrêts rendus par la Cour le 24 mai 2011 excluent l’activité notariale des activités participant à l’exercice de l’autorité publique et semble traduire la volonté d’inclure les notaires à la Directive 2005/36/CE. Avec cette décision, les notaires des différents Etats membres pourraient profiter de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles.

– La Commission avait d’ailleurs présenté le 19 décembre 2011 une proposition de directive modifiant la directive 2005/36/CE en incluant la profession notariale dans le champ de celle-ci. Se posait dès lors la question de la circulation des professions juridiques des pays dans lesquels il n’y a pas de notaire au sens du droit civil, comme au Royaume Uni, où les « notaries» ne dressent pas d’actes authentiques et où les actes d’achat immobilier font partie des « conveyancing services » réalisés par les « solicitors ». Ces derniers pourraient-ils se voir reconnaître la qualité de notaire dans les pays ayant cette profession au sens du droit civil ?

– Le monopole exclusif des notaires sur l’immobilier, le numerus clausus ainsi que le tarif de la profession semblent mis à mal et des juristes étrangers apparaissent pouvoir exercer la profession de notaire en France. La question d’une profession juridique unique réunie, peut être sous le nom d’avocat, pourrait se poser.

– Toutefois, la directive 2013/55/UE modifiant la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes précise explicitement au considérant n°3 que « les notaires nommés par un acte officiel des pouvoirs publics devraient être exclus du champ d’application de la directive 2005/36/CE »[10] en raison des « régimes spécifiques et divergents qui leur sont applicables dans les différents Etats membres ». Les différences fondamentales entre la profession notariale au sein des différents Etats membres a eu raison de l’intégration de celle-ci au marché intérieur. Le doute instauré par l’arrêt de la Cour de Justice le 24 mai 2011 est donc levé et cela est confirmé par l’article 1^er alinéa 1-b de la même directive, en vigueur depuis le 17 janvier 2014 et que les Etats membres doivent transposer dans leur ordre juridique national le 18 janvier 2016 au plus tard.

B. Les implications diverses sur les actes dressés par les notaires

1°. L’intégration de la profession notariale à la « Directive Services »

– Dans d’autres Etats membres comme le Portugal ou la Roumanie, les actes authentiques peuvent être établis par d’autres professionnels du droit tels que les avocats. En France, les avocats ne peuvent que contresigner des actes sous seing privé, mais ne peuvent pas dresser des actes authentiques. La « Directive Services »[11] exclue les notaires nommés par les pouvoirs publics de son application, à son article 2.2.I, en visant les activités participant à l’exercice de l’autorité publique.

– Mais à la suite de l’arrêt rendu par la Cour de Justice le 24 mai 2011, l’activité notariale pourrait être réintégrée à la « Directive Services » puisque la Cour a décidé que les notaires ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique. La directive 2006/123/CE oblige les Etats membres à éliminer certaines discriminations dans l’accès aux activités de services. Toute restriction doit être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général et il n’apparaît pas de raison valable d’exclure les avocats de la possibilité de dresser des actes authentiques, monopole des notaires. Cela d’autant plus que les avocats sont aussi soumis à des règles déontologiques et que leur activité a également un objectif d’intérêt général.

2°. L’absence d’affectation de l’acte authentique en lui-même

– L’acte authentique en lui même n’est cependant pas affecté par la décision de la Cour de Justice qui vise seulement les professions capables de dresser ces actes. Dans chaque Etat membre, différentes professions peuvent établir des actes authentiques, notaires ou avocats et il convient d’envisager l’exportabilité de cet acte et sa force probante dans l’Etat membre d’accueil.

– En effet, cette exportabilité a été reconnue dans différents actes de droit dérivé, tels que le Règlement Bruxelles I bis[12], le Règlement n° 1896/2006 relatif à l’injonction de payer européenne mais surtout le récent règlement n° 650/2012 relatif aux successions. Ce dernier précise que la force probante d’un acte authentique dans l’Etat d’ « accueil » devra être celle de l’Etat d’origine ou devra au moins avoir les mêmes effets[13]. Cette évolution favorable à la suppression de l’exequatur et à la facilitation de la circulation des actes authentiques en Europe doit toutefois être mise en balance avec l’échec de la proposition d’acte authentique européen.

La poursuite de la libéralisation par la Commission avortée ?

– Le 22 mars 2012, la Commission a classé les procédures d’infraction contre les Etats membres qui ont mis fin à la condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire[14]. Elle en a fait de même pour la Grèce le 26 avril 2012[15]. La Commission semblait avoir accepté la décision de la Cour de Justice faisant tomber la condition de nationalité et limiter la volonté de la Commission de libéraliser totalement la profession notariale.

– Cependant, le 30 mai 2012, la Commission européenne a adressé une recommandation COM(2012) 313 final au Conseil, dans laquelle elle mentionne au point n° 15 la nécessité de réformer le statut de différentes professions règlementées dont les notaires. Dans son point 15, elle précise que « les réformes qui ont été adoptées pour simplifier l’environnement des entreprises et éliminer les restrictions dans certains secteurs et professions réglementés n’ont pas permis de supprimer les barrières à l’entrée et les comportements restrictifs existant dans de nombreux autres secteurs par exemple, (…) professions juridiques, y compris les notaires) ».

– L’arrêt rendu par la Cour le 24 mai 2011, ne semble donc pas avoir limité la volonté de la Commission de libéraliser la profession de notaire et la celle des Etats membres de la protéger. Même si, dans la première proposition de révision de la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Commission souhaitait inclure les notaires dans son champ d’application[16], la version finale de la directive adoptée les exclut explicitement[17]. Toujours débattu, secoué, le statut particulier des notaires garde, pour le moment, ses particularités. Mais jusqu’à quand ?

 

Mathias Kuhn

Elève avocat à l’E.R.A.G.E

Master 2 Droit Européen des Affaires 2013 – Université Paris 2 Panthéon-Assas

Master 2 Droit du Multimédia et des Systèmes d’Information 2014 – Université de Strasbourg – CEIPI

 

[1] CJCE, Reyners, 21 juin 1974, aff. 2-74

[2] Ibid note 1, Aff. 2-74, §54

[3] CJCE, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante, 30 octobre 2003, aff. C-405/01

[4] CJUE, gde ch., Commission c. Belgique et autres, 24 mai 2011, aff. C47/08, C-50 à C-54/08 et C-61/08

[5] Conclusions de l’avocat Général Cruz Villalon du 14 septembre 2010

[6] Ibid note 4, Aff. C-51/08, §93 à 96 et §99 à 104

[7] Ibid note 4, Aff. C-51/08, §97

[8] Memo 12/708 Commission Européenne

[9] Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles abrogeant la directive 89/48/CEE relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans

[10] Directive 2013/55/CE du 20 novembre 2013 modifiant la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles

[11] Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur

[12] Article 58 du Règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions de justice en matière civile et commerciale

[13] Considérant n° 61du Règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen

[14] IP/12/291

[15] IP/12/419

[16] COM(2011) 883 final

[17] Considérant n°3 et article 1^er al. 1-b de la Directive 2013/55/CE du 20 novembre 2013 modifiant la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles