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Une nouvelle étape dans la responsabilisation des crédits ?

Une nouvelle étape dans la responsabilisation des crédits ?

L’idée d’un fichier positif n’est pas nouvelle : les écrits comme les avis sur la question sont nombreux. Pourtant, si dans d’autres pays un tel mécanisme est intégré au paysage bancaire, le débat sur l’instauration d’un fichier positif est remis au goût du jour par Benoit Hamon, alors ministre délégué à l’économie sociale et solidaire qui veut légiférer à ce sujet.


Un fichier positif, qu’est-ce que c’est ?

Un fichier positif a pour objet de recenser l’ensemble des crédits des particuliers en regroupant des informations sur l’identité de l’emprunteur et sur son comportement en matière de paiement. L’important reste de définir ce qui est à inclure dans un tel registre.

Si certains préconisent d’y inscrire uniquement les crédits contractés, d’autres y voient une façon de dessiner la situation bancaire d’une personne et en profitent pour y inclure l’ensemble des créances (telles que par exemple les factures EDF, de téléphonie ou autres). L’idée est alors que le prêteur sache à quelles obligations l’emprunteur potentiel doit faire face, et avec quelles ressources. Il peut ainsi, en toute connaissance de cause, s’engager et décider si l’emprunteur pourra le rembourser.

Les dangers d’un tel registre sont notables. Aussi doit-il être encadré. Nous aborderons les dangers liés à la vie privée. L’objectif est de responsabiliser le consommateur, quand celui-ci devient emprunteur. Toutefois, il n’est pas certain qu’un tel mécanisme le permette. Pour cela, il faudrait que l’emprunteur puisse décider seul de ce qui correspond à sa capacité de financement, sans que ce soit au prêteur de se comporter comme un « parent ».

Toutefois, la critique est facile et il ne faut pas nier une réalité : il existe des consommateurs qu’il est essentiel d’encadrer.

L’avantage d’un tel fichier est donc une meilleure connaissance du client. Il est clair qu’un dispositif reposant sur les seules déclarations de celui-ci ne peut être fiable.

Un inconvénient certain reste cependant celui du respect de la vie privée.

La CNIL, qui a eu à connaitre de cette question, s’est pour le moment montrée réticente tout en autorisant tout de même l’échange d’informations entre établissements de crédit au sein de filiales de même groupe. Mais dans un communiqué du 13 avril 2007, elle « refuse d’autoriser la création d’une base de données centralisée sur les crédits aux particuliers permettant aux établissements de crédit intéressées de partager les renseignements dont ils disposent sur leurs clients et sur les crédits qu’ils leur ont octroyés »[1]. La CNIL exige donc des garanties fortes.

 

Une première limite à l’atteinte à la vie privée que constitue un tel registre peut être trouvée dans le fait que seuls les découverts de plus de trois mois devraient être pris en considération.

Les modalités de ce fichier positif

Le journal « Les Echos », dans un article du 27 mars 2013, indique les éléments qui devraient être pris en compte : « le registre regroupera les incidents de paiement (l’actuel Fichier des Incidents de remboursements de Crédits aux Particuliers dit FICP) ainsi que les informations liées aux situations de surendettement. Les établissements devront y déclarer les crédits à la consommation (dont les lignes non utilisées), les prêts immobiliers, les regroupements de crédits, ou encore les contrats résultant d’un plan conventionnel de redressement. En revanche, n’y figureraient pas les découverts bancaires inférieurs à 3 mois et les opérations de prêt sur gage souscrit auprès des caisses de crédit municipal »[2].

Le registre devra être consulté avant l’octroi d’un crédit ou avant la reconduction d’un crédit renouvelable. La sanction de la non-consultation d’un tel fichier sera la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts. D’où l’importance de garder la preuve de cette consultation.

Fichier Positif

Quels objectifs ?

Pour Benoit Hamon, ce fichier « est incontestablement un outil de stimulation de la concurrence pour le secteur puisqu’il permettra à tout nouvel établissement de crédit agréé (…) de pouvoir entrer sur ce marché, là où c’est plus difficile de se faire une place ». Il souhaite donc renforcer la concurrence en responsabilisant les acteurs du crédit. Plus généralement, le gouvernement cherche par tous les moyens à soutenir la consommation. L’intérêt est grand tant la consommation est le poumon de l’économie, ce poumon étant animé par le crédit à la consommation en période de crise.

On ne peut ensuite nier qu’un tel registre a pour vocation, comme l’ensemble du dispositif encadrant les crédits à la consommation, de lutter contre le surendettement puisque les commissions de surendettement et les greffes des tribunaux pourraient consulter le registre pour traiter les situations de surendettement. Là aussi, l’objectif est louable. Le crédit à la consommation ne donne une aisance financière qu’apparente aux ménages et les entraine dans une spirale négative d’endettement.

Quelles origines ?

Le surendettement est abordé depuis la loi Neiretz du 31 décembre 1989. Depuis cette date, on ne compte plus les avis prononcés sur la question, les propositions de loi (peut-on, de fait, douter de l’arrivée à son terme de celle de M. Hamon ?) et rapports (dont les liens de certains seront donnés plus bas pour les plus téméraires).

Afin de protéger les droits du consommateur en amont du crédit était intervenue la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010. Elle impose au banquier de consulter le fichier FICP. Ce fichier, créé par la loi de 1989, est régi par l’article L333-4 du code de la consommation. Si un particulier ne peut pas rembourser, l’établissement de crédit doit déclarer ce défaut de paiement à la Banque de France qui va l’inscrire audit fichier.

Dans la lignée de ce texte, une proposition de loi avait été déposée au Sénat le 29 août 2012. Son article 6 affiche le souhait de renforcer la vérification de la solvabilité de l’emprunteur, en lui imposant de justifier ses ressources et ses charges. A cette fin, les trois derniers relevés de compte devaient être présentés pour la souscription d’un contrat de crédit[3]. On peut remarquer d’ailleurs l’intrusion dans la vie privée de l’emprunteur si celui-ci doit fournir ses relevés de compte où y figurent tant les créances bancaires que non bancaires. Il n’est pas certain que cette solution puisse être admise par la CNIL.

La directive du 23 avril 2008, pour sa part, invitait les Etats à responsabiliser les crédits. Cela passait entre autre par l’obligation de consulter le fichier FICP. Le fichier positif avait, de son côté, par exemple, fait l’objet d’une proposition de loi en 2003[4], ainsi que du 13 janvier 2005[5], mais encore du 30 novembre 2005[6] ou du 27 novembre 2008[7]. Citons encore celle du 7 avril 2009[8]… Outre les propositions de loi, l’instauration d’un fichier positif a également fait l’objet de nombreux rapports[9].

Est-ce utile ?

La littérature est abondante sur la question de savoir si un tel fichier est bénéfique. Les avis sont tellement divergents que l’on en est droit de se demander s’il pourra, une fois instauré (si c’est le cas), faire l’unanimité et ainsi jouer pleinement son rôle.

Un auteur pose d’ailleurs une question pertinente à laquelle il répond par la négative : « Est-il responsable d’espérer pouvoir mettre en place un fichier bancaire d’une telle envergure quand on trouve, parmi les fervents opposants à ce projet, la Banque de France, la Fédération bancaire française, l’Autorité de contrôle prudentiel, la Commission nationale de l’informatique et des libertés,… et des établissements de crédit considérés comme des « poids lourds » du secteur ? » [10]. Il est clair que l’on peut, à la fois, considérer que les banques sont à même de connaitre leur métier de dispensateur de crédit, de connaitre leurs besoins, et d’évaluer si un tel fichier peut y répondre. Et, de façon plus concrète, vont-ils appliquer sérieusement une procédure qu’ils ne jugent pas bonne ? La sanction les fera sans doute réfléchir : déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts.

Vous pourrez trouver dans l’article pré-cité un recensement des avis des différentes personnalités et organismes ou entreprises sur la question. Cela permet de savoir qui s’oppose. D’autres pays ont déjà franchi le pas : c’est le cas de l’Allemagne, de l’Autriche, de l’Espagne, de l’Italie, des Pays-Bas, du Portugal, du Royaume Uni, de la Suède ou encore de la Belgique et de l’Irlande.

Nous l’avons vu au début de cette brève présentation, un tel fichier présente un avantage. Il pourra sans doute permettre de mieux connaître la situation de l’emprunteur potentiel, ce qui aura pour conséquence que les établissements de crédits qui « jouent le jeu » refusent de lui octroyer un crédit si celui-ci est inadapté à sa situation personnelle. Toutefois, avec les obligations de conseil et de mise en garde, le banquier a déjà l’obligation de refuser l’octroi d’un crédit inadapté. Grâce à ce fichier, il pourra plus aisément apprécier l’opportunité d’une telle décision.

N’est-ce pas cependant donner un trop fort pouvoir au banquier ? Que faire des personnes qui bénéficient d’une bonne situation financière et qui se voient quand même refuser des crédits ? Certes la liberté contractuelle impose de ne pas obliger la banque de contracter avec ces personnes. Il n’y a d’ailleurs pas de droit au crédit, et le banquier bénéficiera d’un droit au refus du crédit. Un tel droit est conforme à l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté de la concurrence et des prix. Les prêteurs n’ont plus l’obligation de motiver le refus de crédit (mais une délibération N° 88-83 du 5 juillet 1988 de la CNIL obligeait le banquier à informer l’emprunteur du motif de son refus quand il est lié à un fichage FICP), la limite se trouvant dans le motif discriminatoire.

Avec l’instauration d’un tel fichier, on peut douter qu’il existe encore une appréciation du risque client. Si on respecte le principe d’un ratio de solvabilité, soit il est acceptable et le crédit sera accepté, soit il ne l’est pas et le crédit sera refusé. Si ces ratios indiquent une solvabilité sérieuse, pourquoi accorder encore au banquier un droit au refus du crédit ?

En marge du débat sur le fichier positif, il pourrait être opportun d’engager une réflexion sur un éventuel droit au crédit. En effet, le droit au refus du crédit ne devient-il pas une compétence liée au taux de solvabilité de l’emprunteur ? Si, jusqu’à présent, c’était une compétence discrétionnaire, elle pourrait être modifiée eu égard au manque de motif qu’aurait un banquier pour refuser l’octroi d’un crédit.

Un droit au crédit a d’ailleurs été admis dans certaines circonstances, sous la forme d’une obligation de motivation du refus. C’est le cas pour les petites et moyennes entreprises suite à une proposition de loi sur l’accès au financement de ces entreprises, adoptée en première lecture à l’Assemblée Nationale le 17 mars 2009. Une proposition de directive 2011/0062 sur les contrats de crédits relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel impose aussi une justification des refus de crédit. L’article 12b prévoit que « si la demande de prêt est rejetée, le prêteur informe immédiatement et gratuitement le consommateur des raisons de ce rejet ».

Pensons enfin, dans l’entourage du droit au crédit, le droit au compte, qui est aujourd’hui admis.

Le débat est donc ouvert, tant sur le fichier positif que sur l’instauration de solutions similaires à celles évoquées dans le cadre du crédit à la consommation.

David EDY

Pour aller plus loin

–          Rapport du comité chargé de préfigurer la création d’un registre national des crédits aux particuliers :

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000433/0000.pdf

–          Rapport d’information N° 273 du Sénat, Session 2012-2013 du 22 janvier 2013 : http://www.senat.fr/rap/r12-273/r12-2731.pdf

–          Rapport N° 447 Sénat du 2 juin 2009

–          Pour une réflexion intéressante, sur le « devoir d’alerte dans la distribution du crédit » : Revue de Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2013, dossier 9


[1] Richard Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz Action 2010-2011, P.872.

[2] http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/finance-marches/actu/0202665659699-derniere-ligne-droite-pour-le-fichier-positif-552886.php

[3] Rapport élaboré par Muguette Dini et Anne-Marie Escoffier : « Crédit à la consommation et surendettement : une réforme ambitieuse à compléter », Rapport d’information N° 602, (2011-2012)

[4] Proposition de loi n°1071 du 24 septembre 2003

[5] Proposition de loi n° 2029

[6] Proposition n° 3490

[7] Proposition N° 114

[8] Proposition de loi N° 325

[9] Comme par exemple le rapport du Sénat N° 447

[10] http://blog.cbanque.com/la-gazette-de-vanille/1562/fichier-positif-des-credits-vingt-fois-sur-le-metier-remettez-votre-ouvrage/

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3 Commentaires

  1. Billet remarquablement bien construit qui évite tous les lieux communs qui nous sont habituellement servis sur ce sujet.
    Comme vous le faites justement remarquer, la création de ce fichier suscite de nombreuses questions.
    Je vous remercie d’autre part d’avoir cité mon billet sans en avoir pillé le contenu (comme d’autres n’hésitent pas à le faire).

  2. Je me permets de vous signaler le texte publié par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale enregistré le 13/06/2013 (projet de loi relatif à la consommation) http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta-commission/r1156-a0.asp qui, dans les articles 22 bis (nouveau) et suivants organise la création d’un « Registre national des crédits aux particuliers ».

    Les débats doivent commencer le 24 juin 2013 (voir dossier législatif : http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/projet_de_loi_consommation.asp)

  3. Cette semaine, le fichier positif sera débattu par les députés en séance publique à l’Assemblée nationale.

    A la suite de l’amendement déposé conjointement -mais pas forcément de conserve ni de concert- par Pierre Moscovici et Benoît Hamon le 10 juin, les députés réunis en commission des affaires économiques ont voté l’amendement au projet de loi relatif à la consommation (EFIX1307316L) visant à la création du fichier positif version « allégée », c’est à dire une nouvelle mouture excluant les prêts immobiliers (quid du rachat de crédit immobilier ?) et les revolving non actifs pour faire descendre, du moins au départ, le nombre de français fichés de 25 à 15 millions et ce, afin de ne pas risquer la censure du Conseil d’Etat.

    Puisque, selon Benoît Hamon : « un des objectifs, c’est d’augmenter le nombre de personnes qui bénéficient d’un crédit » (ainsi que le nombre de crédits pour celles qui n’en ont pas assez, sans oublier le rachat de crédits pour celles qui en ont trop !), il ne faut pas perdre de temps, cet amendement est donc au menu de l’Assemblée nationale cette semaine.

    Etonnamment après les propos du ministre de la Consommation, Razzy Hammadi, le député PS rapporteur du texte affirme : »Avant d’accorder un prêt, les établissements de crédit devront interpeller la base de données, mais aucune extraction n’en sera possible. » Faut-il en conclure qu’il aurait réussi a faire abandonner au ministre l’idée de faire de ce fichier un « « outil de stimulation de la concurrence pour le secteur puisqu’il permettra à tout nouvel établissement de crédit (…) de pouvoir entrer sur ce marché ». Difficile à croire … Il s’agit plutôt d’un écran de fumée pour faire passer le fichier (comme son « dégonflage »).

    La fin de la valse-hésitation des politiques ?

    Nonobstant les réserves de François Hollande, candidat, qui insistait sur des « conditions particulières, protectrices de l’individu » et le fait que Benoît Hamon se soit déclaré « pas très favorable » à ce fichier controversé depuis 25 ans et qui, pour la cinquième fois en dix ans, avait été rejeté par les députés (UMP, PCF et Front de gauche, le PS s’étant abstenu) le 22 novembre dernier, le PS disposant de 292 sièges sur 577 à l’Assemblée nationale, soit la majorité absolue, il est logique de penser que l’amendement sera adopté. Il est difficile, par contre de savoir ce que l’UMP fera puisqu’en avril 2012, juste après le ralliement de Jean-Louis Borloo à Sarkozy, ce dernier s’était engagé en cas de victoire à créer le fichier positif, mais que le 22 novembre 2012, ses députés votaient contre.

    Mais quel est le véritable coût du fichier positif ?

    C’est une nébuleuse ! Plusieurs évaluations très éloignées les unes des autres ont été avancées. A titre d’exemples:

    « Si l’on considère les ordres de coûts cités (40 à 50 Millions d’euros), on se retrouve avec un coût unitaire du niveau de celui de Facebook pour des fonctionnalités très (très) en retrait (même si on essaie d’intégrer quelques fonctionnalités de « science-fiction » que j’ai citées)« .

    Nicolas Guillaume / FriendsClear

    « Ces arguments ont été repris par la présidente de l’association Consommation, logement et cadre de vie (CLCV), Reine-Claude Mader, qui a évalué à « 800 millions d’euros » le coût d’installation de ce fichier et à « 35 millions d’euros » ses coûts de gestion annuel ».

    Selon le Comité de préfiguration :

    Le très officiel rapport au Gouvernement et au Parlement du Comité chargé de préfigurer la création du registre national des crédits aux particuliers par Christine Lagarde dans sa loi éponyme indique :

    – « La Banque de France estime que les coûts d’investissement devraient s’élever à un montant compris entre 15 et 20 millions d’euros. La fourchette dépend du degré de réutilisation possible des infrastructures existantes du FICP pour le nouveau registre, qu’il est difficile à ce stade d’apprécier plus précisément« .

    – « Les coûts de mise en place du registre qui recouvrent d’une part les investissements nécessaires de la part des établissements et d’autre part la reprise du stock de contrats en cours. D’après les estimations fournies par la FBF et l’ASF, ces coûts pourraient être compris entre 525 et 820 millions d’euros »

    – « Le coût de fonctionnement annuel du registre, compris comme un coût de gestiondu dispositif sans prise en compte du coût des consultations, qui dépendra de l’utilisation effective du registre par les établissements. D’après les estimations fournies par la FBF et l’ASF, ces coûts pourraient être compris entre 37 et 76 millions d’euros par an« .

    En clair, selon la Banque de France, son propre investissement serait de 20 millions d’euros auxquels s’ajoutent 30 millions de frais de fonctionnement annuel au bas mot, mais il faut ajouter à ces chiffres entre 315 et 520 millions d’investissements et entre 210 et 310 millions d’euros de frais annuels de fonctionnement pour les établissements financiers.

    Benoît Hamon a, quant à lui, estimé à 15 millions d’euros le coût de mise en place du fichier positif pour les contribuables …

    Razzy Hammadi, justifie le coût initial de cette manière : « « Il faut mettre en regard du coût de 15 millions d’euros pour la création du fichier, les 29 millions d’euros qui pourraient être économisés si la collectivité parvenait à traiter les cas les plus graves de surendettement. »

    Mais comment seront compensés les quelques 35 millions d’euros supplémentaires par an de coût de fonctionnement dont Benoît Hamon a dit qu’« il sera assumé par les établissements de crédit, qui paieront une contribution pour chaque consultation effectuée« ? Il va sans dire que ces derniers répercuteront cette contribution augmentée de leur marge sur le candidat à l’emprunt qui n’aura donc pas intérêt à solliciter trop d’établissements!

    Quoi qu’il en soit, on ne peut qu’être d’accord avec la Fédération Bancaire Française qui affirme que ce fichier sera « très lourd pour les particuliers et les banques »eu égard à un coût de « plusieurs centaines de millions d’euros, alors que son efficacité n’est pas prouvée ».

    Est-ce que c’est sérieux ?

    Irrecevabilité financière du fichier positif

    Selon les dispositions de l’article 40 de la Constitution du 4 octobre 1958: « Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’une charge publique.»

    Le principe d’irrecevabilité financière s’applique à des « propositions et amendements formulés par les membres du Parlement »

    Les députés feraient bien de s’interroger sur cette importante question dans la conjoncture économique actuelle.

    Et la constitutionnalité du fichier positif qu’en feront-ils ?

    Si le fichier positif des crédits et rachat de crédits devait être voté par l’Assemblée nationale puis par le Sénat, il resterait à trancher la question constitutionnelle du principe de proportionnalité. Est-il respecté lorsqu’on fiche 15 millions de français en prétendant en protéger moins de 130.000 par an (220.000 -88.000 qui redéposent un dossier de surendettement), étant encore rappelé que sur ce nombre une part importante a basculé dans le surendettement (passif) à la suite d’un accident de vie et que pour ceux là, le fichier ne serait d’aucune utilité.

    Il appartiendra au Conseil constitutionnel de se prononcer. Rappelons que dans sa décision N° 2012-652 DC du 22 mars 2012 sur la loi relative à la protection de l’identité, les sages de la rue Montpensier ont rappelé que : « La collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif » En l’espèce, ils ont donc considéré « qu’eu égard à la nature des données enregistrées, à l’ampleur de ce traitement, à ses caractéristiques techniques et aux conditions de sa consultation, les dispositions (…) portent atteinte au droit du respect de la vie privée, une atteinte qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi. »

    Le problème est que le Conseil constitutionnel ne peut pas s’auto-saisir.

    Il peut être saisi par le président de la République, le Premier ministre, le président du Sénat, le président de l’Assemblée nationale et par soixante députés ou soixante sénateurs.

    Les quatre personnalités étant toutes socialistes, donc à priori favorables au fichier positif, c’est du côté des parlementaires qu’il faut espérer trouver une minorité politique de circonstance qui, soucieuse de l’intérêt des citoyens et des libertés publiques, demandera au Conseil constitutionnel de contrôler à priori la constitutionnalité de la loi créant le fichier positif si l’amendement est voté.

    Sinon, il restera, à l’occasion d’un procès, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui permettra de demander au Conseil constitutionnel de vérifier si cette loi ne serait pas inconstitutionnelle en ce qu’elle « porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution »

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