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Le Dossier du mois / Modernisation de l'économie : les enjeux juridiques

 

 


Face à la crise, aux scandales financiers et au besoin de renouveau, le droit des entreprises est en pleine mutation. La modernisation du monde des affaires passe par plusieurs textes de lois qui vont changer le paysage économique français. Le dossier du mois est consacré aux grandes avancées en la matière et aux perspectives d’avenir du droit des entreprises.



 

 

Lois TEPA et LME : l’action réformatrice au service de l’économie Logo modernisation économie

Moderniser l’économie…voilà l’objectif que s’est fixé le gouvernement pour les prochaines années. Au-delà de toute opinion, il est évident que la vie des affaires oblige chaque État à s’adapter aux évolutions économiques des sociétés contemporaines. Le Petit Juriste dresse un rapide résumé des enjeux importants.
L’avenir du droit des entreprises : l’institutionnalisation et la perfection du système de la corporate governance.

 

La rémunération des dirigeants : de nouveaux chantiers

 

Voici quelques exemples de parachutes dorés qui suscitent aujourd’hui tant de débats…

 


  • Jean-Marie Messier (Vivendi Universal, 2002): 20,5 millions d’euros

  • Noël Forgeard (EADS, 2006): 8,5 millions d’euros

  • Antoine Zacharias (Vinci, 2007): 13 millions d’euros

 

Les golden parachutes sont le résultat d’une clause contractuelle entre le dirigeant d’une société anonyme et la SA qui l’emploie, laquelle fixe une indemnité à lui verser en cas d’éviction. Sont-ils justifiés? Faut-il les supprimer, les autoriser tout en les encadrant, ou encore laisser la situation perdurer?

 

Le problème initial est l’organisation même des SA: à l’origine, l’assemblée générale des actionnaires est censée contrôler le conseil d’administration, ce dernier encadrant le président. Or la pratique a détourné le fonctionnement de ce système de contrôle pyramidal, et les dirigeants sont aujourd’hui tout-puissants. Ce constat conduit à s’interroger sur l’existence de contre-pouvoirs au sein des SA, et par là sur la légitimité des rémunérations allouées. Dans ce contexte, et face à la crise actuelle, il convient de se pencher sur les efforts réalisés par les grands acteurs du monde de la finance pour tenter de résoudre ce problème autour de la notion de corporate governance.

 


Rapports Cadbury, Vienot I et II, Bouton…et lois NRE et SF

 


En 1992, en Grande-Bretagne, le Code Cadbury voit le jour. Il s’agit de recommandations sans force obligatoire visant à établir un code éthique de l’entreprise (par exemple, mettre en place des comités spécialisés au sein des SA pour décharger les conseils d’administration d’une partie de leurs tâches, et pour instaurer une certaine impartialité concernant la prise de décisions sensibles telles la rémunération des dirigeants). Aux Etats-Unis, l’American Law Institute en 1993 a effectué le même travail.

 

La France s’est elle aussi engagée sur la voie de la corporate governance. Qualifiée dans notre pays de gouvernement d’entreprise, l’objectif est d’établir des principes visant à régir le contrôle, l’organisation, et la gestion en interne des sociétés cotées. Les rapports Viénot I (1995) et II (1999), le rapport Marini (1996), et le rapport de Daniel Bouton (2002) ont œuvré dans ce sens, apportant chacun leur lot de recommandations, certaines reprises par le législateur, d’autres non.

 

Ainsi, la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001 redéfinit les pouvoirs du conseil d’administration (article L225-35 du Code de commerce), limite le nombre de mandats d’administrateur pour éviter les noyaux durs, donne un pouvoir d’information au comité d’entreprise en cas d’OPA (article L432-1 du Code de commerce)…

 

La loi relative à la sécurité financière d’août 2003, parmi de multiples points abordés, reprend certaines propositions du rapport Bouton pour une meilleure transparence sur les informations financières.

 

Loi TEPA: chute des parachutes dorés?

 

 

La loi TEPA (21 Août 2007) a abordé frontalement l’enjeu des golden parachutes. Sans les supprimer, elle tente de les encadrer. L’attribution de compléments de rémunération est dorénavant interdite si elle n’est pas justifiée par des performances du bénéficiaire.

 

Cette nouvelle réglementation a été beaucoup critiquée, surtout en ce qui concerne le critère de « performance »: qui doit l’évaluer, et comment? Permet-il un encadrement réel des parachutes dorés ou est-il un simple « trompe-l’œil »?

 

Pour vous faire votre propre opinion sur le sujet, nous vous conseillons de consulter le site officiel de la loi TEPA (http://tepa.minefe.gouv.fr/) et surtout la mesure n°7.

 

Enfin, ne peut-on pas penser que la question des parachutes dorés est moins une question de réglementation que d’état d’esprit?

 

D’autant plus que se pose la question de l’avenir des mesures prises ponctuellement. Le problème étant mondial, surtout au niveau des grandes sociétés cotées, ne doit-il pas être traité mondialement et non pays par pays?

 

 

Pour en savoir plus :

Institut français de gouvernement d’entreprise: http://www.ifge-online.org/

Le site du Medef est aussi très intéressant, d’autant qu’il est possible d’y consulter les différents rapports susnommés: http://www.medef.fr

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Entrée en vigueur de la loi LME

 

 

La loi de modernisation de l’économie (LME) entrée en vigueur vise à simplifier la vie économique des entreprises françaises. Retour sur la grande loi de l’été.

 

Vous avez certainement du en entendre parler à de multiples reprises…Mais en quoi consiste-t-elle réellement? Il faut d’abord savoir qu’elle s’inscrit dans la continuité de la loi en faveur du travail, de l’emploi, et du pouvoir d’achat (loi TEPA, Juillet 2007). Toutes deux ont pour but de réformer l’économie dans un but de croissance, en s’attaquant à de nombreux paramètres. Juillet 2007 et août 2008 sont donc deux dates à retenir pour vos cours.

 

Schématiquement, la loi LME a pour logique un double cercle vertueux: plus d’entreprises pour plus de concurrence, et par conséquence plus de croissance, plus d’emplois, et plus de pouvoir d’achat.

 

Quatre axes d’action peuvent être dégagés. Le résumé des mesures ci-dessous n’étant pas exhaustif, nous vous conseillons de consulter le site officiel http://www.modernisationeconomie.fr, qui vous permettra d’appréhender la profondeur des changements intervenus.

 

 

 

L’entreprenariat simplifié:

 

 

Les PME sont le symbole d’une économie vivante. Il faut donc encourager les entrepreneurs. À cet effet, la loi LME simplifie les démarches pour créer une entreprise, et assure une meilleure protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel. Elle assouplit aussi le droit applicable aux EURL et SAS (formes sociétales privilégiées par les entrepreneurs): par exemple, dans les SAS, la certification des comptes par un commissaire aux comptes n’est plus obligatoire. D’un point de vue financier, les délais de paiement sont réduits à 60 jours, et des mesures fiscales incitatives sont mises en place pour faciliter la transmission et la reprise des PME.

 

Les PME sont les premières touchées par la crise actuelle. C’est pour cela que le gouvernement a annoncé un plan d’urgence en faveur de ces entreprises. L’idée de ce plan n’est pas de résoudre le problème de liquidités des banques mais “d’anticiper un assèchement probable du crédit aux entreprises“ assure l’Élysée. Pour cela l’État mobilise une fois encore la CDC (Caisse des dépôts et Consignations) à hauteur de 22 milliards d’euro pour rassurer les banques et assurer la santé financière des PME.

 

La Concurrence valorisée:

 

 

La concurrence est un levier de croissance. La loi LME tend donc à la développer, et à l’accroître. Par exemple :

  • Le seuil de déclenchement des procédures d’autorisation d’installation des hyper ou supermarchés est élevé à 1000m² (contre 300m² avant) pour favoriser l’implantation des « hard discount ».

  • La réglementation qui encadre les négociations commerciales est modifiée (quasi retour à la liberté contractuelle dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs; selon Luc Chatel, il devrait en résulter une baisse de 1,6% des prix des produits alimentaires et de première nécessité).

  • La durée des deux périodes « nationales » de soldes (été et hiver) est réduite de 6 semaines à 5 semaines, pour que chaque commerçant puisse réaliser 2 semaines supplémentaires de soldes « libres » par an.

  • Nouvelle possibilité de réaliser des opérations de promotion et de déstockage toute l’année.

  • L’Autorité de la concurrence est substituée au Conseil de la concurrence: cette nouvelle AAI disposera de pouvoirs effectifs en terme d’investigation, de décision et de sanction, pour un meilleur contrôle des concentrations de grands groupes, probablement plus en adéquation avec la politique européenne (règlement en 1989 luttant contre toute entrave au processus concurrentiel au sein de l’Europe).

 

M. Besson, Mme Lagarde et M. Novelli

 

 

L’attractivité de la France renforcée, au service de la croissance :

 

 

L’attractivité d’un pays est le gage d’une économie dynamique. Parmi la quantité des points abordés par la loi LME pour la promouvoir, notons qu’elle améliore le sort des impatriés quant aux régimes fiscal et social qui leur sont applicables, qu’elle tend à favoriser l’installation de cadres étrangers de haut niveau, et qu’elle met en place diverses mesures avantageuses relatives au droit de la propriété intellectuelle et au droit des brevets.

 

La croissance financée :

 


Dans le cadre de cette ligne d’action, une réforme en particulier nous concerne directement: la distribution du livret A est étendue à toutes les banques (fin du monopole de la Caisse d’épargne, de la Banque Postale, et du Crédit Mutuel), le but étant de favoriser la construction de logements sociaux et de permettre un meilleur accès pour tous aux services bancaires. Mais la loi LME modernise aussi substantiellement le droit financier français à de multiples égards afin de rendre la place financière française plus attractive, aussi bien pour les épargnants que pour les investisseurs.

 

 

Pour en savoir plus :

 

 

Le rapport Coulon

 


Le rapport Coulon a été remis à la garde des Sceaux le 20 Février 2008; il comporte un certain nombre de propositions visant à accroître la dépénalisation du droit des affaires. Afin de mieux comprendre les enjeux de ce projet, il s’agit de remonter à la loi du 24 Juillet 1966, pierre angulaire du droit des affaires.

 

La loi du 24 Juillet 1966, source de la « difficulté »

 

Cette loi avait notamment pour objectif de réduire le champ des nullités en matière de droit des affaires car celles-ci sont synonymes d’insécurité juridique. En effet, elles relèvent du juge commercial, lequel a un pouvoir créateur. On peut alors dresser le constat que moins il y a de pouvoir, plus il y a de sécurité juridique. Au contraire, le recours au juge pénal est synonyme de sécurité juridique car il est tenu par l’article 111-4 du Code pénal qui prévoit que la loi pénale est d’interprétation stricte. L’article 360 de la loi de 1966 (article 235-1 du Code de commerce, et article 1843-10 du Code civil pour les sociétés civiles) a d’une part, strictement encadré le pouvoir de sanction du juge commercial en supprimant un grand nombre de cas de nullité (en affirmant qu’il ne peut y avoir de nullité sans texte). D’autre part, l’article a donné plus de compétences au juge pénal en prévoyant un grand nombre de délits très précis (plus de 150). C’était l’époque de la pénalisation de la vie des affaires. Cependant, la pratique n’a pas respecté le souhait du législateur: le juge commercial est parvenu à considérablement élargir le champ des nullités, et le juge pénal a interprété de façon large les incriminations pénales.

 

1ère vague législative de dépénalisation

 


Cette pratique judiciaire, désastreuse sur le plan économique, a abouti à un double mouvement: réintroduction de nullités ou d’injonctions de faire, à la vertu plus préventive et incitative, et suppression de délits, nombre d’entre eux étant soit désuets, soit concourants les uns aux autres. Cette tendance a été initiée sous l’impulsion de la commission Marini (1996) et mise en œuvre pour partie avec la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 Mai 2001 (suppression de 15 incriminations), les lois « de sécurité financière » et « pour l’initiative économique » de 2003 (abrogation de 14 incriminations), et les ordonnances de 2004.

 

 

 

 

Rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires

 


L’analyse fait ressortir plusieurs points essentiels, qui peuvent être classés en trois parties.

 

  • Réaménager le champ pénal: il préconise la modification, et surtout la suppression d’infractions pénales inutiles, lesquelles seraient majoritairement remplacées par des injonctions, et non des nullités. Cependant, les trois infractions pénales principales qui gouvernent le droit des affaires (l’abus de confiance, l’escroquerie, le faux) devraient perdurer.

  • Adapter et rendre cohérente la régulation externe des sociétés. Plusieurs propositions sont à relever à ce sujet: allonger les délais de prescription en fixant des points de départ beaucoup plus simples, correspondant à la date des faits (par exemple, l’abus de biens sociaux se prescrirait par 7 ans et non plus par 5 ans, la prescription démarrant alors au jour de sa commission et non de sa découverte), substituer au droit pénal des modes civils (injonctions, sanctions contractuelles…) ou alternatifs (transaction…) de résolution des conflits, réformer l’articulation entre l’Autorité des marchés financiers (AMF) et le droit pénal boursier.

  • Accueillir l’action de groupe, car si les victimes agissent au pénal c’est parce que la procédure civile ne leur convient pas (voir par exemple les règles de preuve). Il s’agirait de mieux aménager la procédure civile, et notamment accueillir ce système anglo-saxon au civil, mais sous certaines conditions strictes.

 

 

Eugénie Néau

 


 

Pour en savoir plus :

 

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