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La prospérité de la soft law en matière de Corporate Governance

La prospérité de la soft law en matière de Corporate Governance


Le 16 juin dernier, l’AFEP et le MEDEF ont publié la version révisée de leur code de gouvernement d’entreprise à destination des sociétés cotées, texte de « soft law » alors même que la création d’une loi portant sur la rémunération des dirigeants et la gouvernance des entreprises devait originellement être adoptée à la place.


 

La « Corporate governance », ensemble de règles qui encadrent la direction des sociétés cotées et les relations de celles-ci avec leurs actionnaires, est un sujet populaire. Le Petit Juriste a, à ce titre, eu l’occasion de s’y intéresser et de l’approfondir[1].

Depuis décembre 2008, le code AFEP-MEDEF est le principal recueil de textes de gouvernement d’entreprise, auquel les entreprises cotées se réfèrent assez majoritairement. Cette réforme est l’occasion de constater certaines évolutions concrètes, et plus implicitement, une confiance renouvelée envers la « soft law ».

Sa révision a apporté de nouvelles recommandations, et notamment l’instauration du « say on pay ». Ce système, tel que mis en œuvre par le droit français, consiste en un vote consultatif des actionnaires sur les différents éléments de la rémunération due ou attribuée au titre de l’exercice clos de chaque dirigeant. En cas de vote négatif des actionnaires, le conseil d’administration devrait alors se justifier sur les suites qu’il entend donner. Une série d’autres mesures sont notables, et l’on peut par exemple citer le nouvel encadrement des indemnités de prise de fonction des dirigeants, des retraites supplémentaires ou encore, au moment où le non-cumul des mandats en politique fait débat, du nombre de mandats d’administrateurs qu’il est possible de détenir.

corp-goverance

Toutefois, c’est le dynamisme de la soft law qui ressort vivement de cette révision. Le terme « soft law » ou « droit mou »[2] renvoie à des règles que l’on pourrait qualifier de non-contraignantes. Dès lors, il paraît difficilement envisageable qu’un texte de « soft law » puisse être véritablement efficace. Or, cette équation ne se vérifie pas en matière de gouvernance d’entreprise.

Le Code de commerce, texte de « hard law », impose aux sociétés cotées, soit d’établir leurs propres pratiques de gouvernement d’entreprise, soit de se référer à un code d’une organisation représentative, ce qui a été finalement choisi par la grande majorité des entreprises concernées à travers le rattachement au code AFEP-MEDEF. Les sociétés qui se réfèrent à un code de gouvernement d’entreprise peuvent, si elles le souhaitent, écarter un des principes posés par celui-ci, mais le législateur leur impose alors de s’en expliquer[3].

Ce système, apparemment non-contraignant, dispose en réalité d’une facette comminatoire insidieuse. L’explication du non-respect d’une disposition du code de référence apparaîtrait dans le rapport du président, largement publié. Cela a un aspect dissuasif, au sens où les marchés peuvent être juges de cette non-conformité, ce qui peut conduire à une forme d’autolimitation. En outre, les actionnaires sont juges des agissements de leur société, et peuvent agir en assemblée pour contester une mesure qui leur déplait. L’AMF elle-même dispose d’un certain pouvoir et a reconnu que le non-respect d’une recommandation peut être un élément d’appréciation dans le traitement d’un cas individuel[4].

Cette révision du code illustre la vigueur de la soft law. Non seulement, une réforme législative initialement envisagée fut abandonnée au profit d’une modification du code AFEP-MEDEF, et en plus une recommandation du code elle-même est venue préciser les modalités des explications que devrait fournir un président d’une société qui écarterait une ou plusieurs recommandations du code auquel elle se réfère.

Cette montée en puissance des codes de gouvernement d’entreprise met en exergue l’importance nouvelle que revêt la « soft law » en ce domaine, outil flexible que le législateur, à l’heure de l’inflation législative, devrait laisser prospérer.

 

Pour en savoir plus :

Olivier Douvreleur, Le soft law en matière financière : le point de vue de l’Autorité des marchés financiers, Revue de Droit bancaire et financier n°1

Yann Paclot, Gouvernance d’entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi, Bulletin Joly Sociétés, 1 sept. 2013 n°9



[1] Le Petit Juriste n°13, Les rémunérations des dirigeants de sociétés anonymes cotées, Etude par Antoine Bouzanquet, Antoine Dufrane et Yohann Smadja (Interviews de Michel Germain, Daniel Tricot et Valérie Lemaître) – Julien Koch, Corporate governance : une évolution positive mais encore insuffisante, Le Petit Juriste n°16

[2] Hervé Letréguilly et John Madden,  Le soft law en matière financière : le point de vue des praticiens, Revue de Droit bancaire et financier n°1

[3] Articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce

[4] Principes d’organisation et de publication de la doctrine de l’AMF, mis en ligne le 7 décembre 2010.

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