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À venir : l’entrée en vigueur du protocole 16 de la CEDH – Une question préjudicielle embryonnaire ?

À venir : l’entrée en vigueur du protocole 16 de la CEDH – Une question préjudicielle embryonnaire ?

Le 1er Novembre 2017, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH) de Strasbourg entendait pour la première fois de son histoire, un chef d’État prononcer un discours [1] dans ses murs. Après avoir rappelé son intérêt pour le projet européen, le Président Macron a insufflé une nouvelle dynamique à une Cour, aujourd’hui partagée entre crise existentielle et renouvellement, lorsqu’il a réaffirmé l’engagement de la France dans le Protocole 16 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Ce protocole – qui n’est pas sans rappeler la question préjudicielle de l’Union européenne (UE) de l’article 267 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) – prévoit une nouvelle procédure : les juridictions suprêmes de chaque État-partie pourront poser une question pour avis à la Grande Chambre. La République Française deviendra le dixième État lié par ce Protocole, dépassant ainsi le seuil nécessaire à son entrée en application. Petite révolution ou grande illusion ? L’entrée en vigueur à venir de ce Protocole donne l’occasion de revenir sur ce qui pourrait devenir la pierre angulaire de la CEDH.

Sommet de Varsovie, 2005, les États-membres de la CEDH commencent à s’inquiéter de l’efficacité à long terme du contrôle de la Convention. En cinq ans, le nombre de requêtes attribuées à une formation judiciaire a presque triplé, atteignant le nombre record de 35400 [2]. En réponse à cette préoccupation, le rapport du Groupe des Sages (groupe de onze juristes issus de différents États-parties à la Convention) proposera une nouvelle procédure : la possibilité de saisir la CEDH non pour une requête classique, mais pour demander un « simple » avis consultatif concernant une requête en cours d’examen par un juge national [3]. Ce n’est qu’en 2013 que se concrétiseront les mesures préconisées par le Groupe des Sages, avec l’alourdissement continu de la charge de travail de la CEDH. Le protocole n°16 vient renforcer le Protocole n°15 portant sur la subsidiarité (protocole qui, lui, n’est pas encore entré en vigueur, faute d’un nombre suffisant d’États signataires).
Concilier qualité et quantité dans la protection des droits fondamentaux, voilà le dilemme du système entier orbitant autour de la CEDH aujourd’hui ; alors le Protocole 16 est -il à la hauteur de ce défi juridique et institutionnel ?

L’étude du Protocole indique qu’il pratique une ingénieuse utilisation de notions pivots de la jurisprudence de la Cour EDH. Subsidiarité, dialogue des juges et marge de manœuvre des États trouvent leur place dans une procédure de demande d’avis qui, finalement, s’émancipe de sa parenté avec la question préjudicielle pour devenir un mécanisme à part entière de l’ingénierie juridique de la CEDH. En attendant son application et au regard, notamment, du rapport explicatif publié par la Cour [4], il est d’ores et déjà possible de procéder à une analyse comparative entre cette nouvelle procédure de droit européen et la question préjudicielle du droit de l’UE. L’étude des caractéristiques de la demande d’avis elle-même (I), précédera l’analyse prospective de ses effets dans le temps (II).

La demande d’avis : un pari sur le volontarisme des autorités nationales

La subsidiarité est présente dans chaque article du Protocole ; une place importante est laissée aux États membres et à leurs juges pour contrôler tout l’amont de la procédure de demande d’avis du Protocole n°16 [5]. Pour le comprendre, l’étude de ses dispositions s’impose. Ainsi, les articles 1 et 10 disposent chacun que :

Article 1 : « Les plus hautes juridictions d’une Haute Partie contractante, telles que désignées conformément à l’article 10, peuvent adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs […] »
Article 10 : « Chaque Haute Partie contractante à la Convention indique […] quelles juridictions elle désigne aux fins de l’article 1, paragraphe 1, du présent Protocole. Cette déclaration peut être modifiée à tout moment de la même manière. »

La détermination des juridictions compétentes pour faire la demande d’avis sont donc laissées au libre choix des États, avec pour simple indication qu’il doit s’agir des « plus hautes » juridictions. Cela marque une certaine rupture avec la logique classique de la Cour, qui avait plutôt pour habitude de se situer à la suite de l’épuisement des voies de recours internes. L’examen de cet épuisement était traditionnellement soumis à l’appréciation de la Cour ; mais pour ce protocole, elle se rétracte totalement, laissant plus de marge de manoeuvre aux États-parties.

Les premières remarques à faire sur ces dispositions sont pragmatiques. Le Rapport Explicatif du Protocole n°16 les justifie par une volonté d’éviter les difficultés procédurales à l’échelle nationale. Il est également possible de mettre en avant un argument d’efficacité : la volonté de ne pas voir le but du protocole se retourner contre la Cour, en rajoutant une trop grande charge de travail si tous les juges des États-parties, quel que soit leur niveau dans la hiérarchie juridictionnelle, pouvait adresser une demande d’avis. Enfin, l’argument de la rentabilité serait celui selon lequel les plus hautes juridictions nationales sont celles qui ont le plus d’impact sur les jurisprudences internes, et ce dont les demandes pour avis sont réellement fondamentales.

Au-delà du pragmatisme, une double lecture de ces dispositions est envisageable. D’un côté, il est possible de les interpréter comme une approche minimaliste de la demande d’avis, ouverte uniquement pour les juridictions les plus élevées des ordres juridictionnels internes [6]. Le contraste est fort avec la question préjudicielle de l’article 267 du Traité sur le
Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui -elle- peut être posée par tout juge national, même de première instance. De ce point de vue, le dialogue des juges entre Cour EDH et juges nationaux fait un pas en arrière, la parole étant réservée à certains juges internes. Cette approche minimaliste est à mettre en parallèle avec le Protocole n°15 sur la subsidiarité. Son élaboration avait été l’occasion pour le Royaume-Uni de formuler le souhait que la subsidiarité soit reflétée jusque dans les procédures de la Cour EDH. Les États doivent rester les premiers à s’assurer du respect de la Convention EDH. Cette volonté impliquerait également une maîtrise du volet interne des procédures permettant de s’adresser à la Cour de Strasbourg.
D’un autre côté, la lecture combinée des articles 1 et 10 peut annoncer un progrès par rapport aux procédures classiques de la CEDH, justement parce que la condition d’épuisement des voies de recours interne a disparu. La notion de « plus hautes » juridictions pourrait tout de même inclure des juridictions qui jusque-là ne pouvaient pas du tout dialoguer directement avec la CEDH. La balle est dans le camp des États qui pourront choisir de faire preuve d’un certain progressisme.

Le pari sur le volontarisme des autorités nationales ne se retrouve pas qu’au niveau de la détermination des juges compétents. Un autre aspect important de cette nouvelle procédure est l’aspect facultatif de la question. En effet, l’article 1 prévoit que « Les plus hautes juridictions {…} peuvent adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs ». Le protocole 16 offre donc une simple possibilité aux juridictions nationales, la faculté de demander l’avis de la cour EDH. D’après la Cour elle-même, cet article implique aussi le droit de retirer la demande à tout moment de la procédure. Le rapport explicatif passe d’ailleurs avec une rapidité étonnante sur ce point pourtant fondamental. La critique semble facile : une question facultative signifie une procédure hypothétiquement peu utilisée et donc peu efficace, à une heure où réduire l’engorgement de la Cour est crucial. Le dialogue des juges est laissé purement dépendant du volontarisme des juges nationaux, dans un contexte de montée des défiances envers les institutions et organisations supranationales en Europe. Il convient de rappeler ici qu’un peu moins de la moitié du contentieux de la CEDH se concentre sur trois États contractants (Roumanie, Russie, Turquie) [7].

Cette disposition est pourtant juridiquement ancrée dans une logique de respect scrupuleux du principe de subsidiarité et de la marge de manœuvres des États. Pour autant, toute évolution est-elle impossible ?
À nouveau, une comparaison avec la procédure de question préjudicielle dans l’Union semble frappante. L’article 267 TFUE dispose que si une « juridiction [nationale] peut, […] demander à la Cour de statuer sur cette question », en revanche, « lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. » Au moins pour les juridictions de dernière instance, les traités imposent de transmettre la question préjudicielle à la CJUE. Si la jurisprudence de la Cour de Justice a parfois aménagé cette obligation [8], elle a maintenu une obligation générale de renvoi de la question préjudicielle, principalement pour l’appréciation de la validité des actes de l’Union européenne. Le dialogue des juges est alors beaucoup plus constant et organisé par le droit positif de l’UE.

Cependant, une évolution est envisageable en droit européen. Au vu de la jurisprudence assez progressiste de la Cour EDH et de l’importance de sa jurisprudence dans l’évolution de son droit, elle pourrait considérer que même si le principe reste l’absence d’obligation de demande d’avis, l’abstention de la juridiction nationale serait, en elle-même, une violation des droits fondamentaux protégés par la Cour, par exemple via les droits processuels de l’article 14 de la Convention EDH. Les juges de Strasbourg ont déjà eu l’occasion de se prononcer sur le mécanisme de la question préjudicielle : « la Cour n’exclut pas que, lorsqu’un mécanisme de renvoi préjudiciel existe, le refus d’un juge interne de poser une question préjudicielle puisse, dans certaines circonstances, affecter l’équité de la procédure » [9]. Même si dans cette affaire, la CEDH n’avait finalement pas tant condamné le refus de poser une question préjudicielle qu’obligé à motiver ce refus, cela indique tout de même un engagement des juges de Strasbourg pour l’instauration d’un dialogue effectif via une procédure d’avis demandé.
Enfin, d’un point de vue pratique, les rédacteurs du Protocole avaient-ils réellement le choix concernant le pari sur le volontarisme des autorités nationales ? L’idée du Protocole n°16 n’est pas nouvelle et le potentiel champ d’application géographique est bien plus large que celui de la question préjudicielle avec une logique davantage intergouvernementale. Il s’agit donc d’opter pour une solution ambitieuse mais réaliste plutôt que de rester dans l’immobilisme.
Il apparait ainsi clairement que les auteurs du Protocole n°16 ont compté sur le volontarisme des juges et des Gouvernements nationaux, souhaitant un dialogue des juges spontané et non contraint. Cette approche est confirmée dans les effets juridiques qu’aura l’avis donné par la Grande Chambre. Cependant, les conséquences que pourraient avoir cette approche, à plus long terme, ne sont pas à négliger.

Les effets d’une procédure de demande d’avis à la Cour EDH : des conséquences dépassant les affaires

Allant ici au-delà du texte, voire dans une étude prospective, il est possible de s’interroger sur les effets de la nouvelle procédure et ce, sur trois unités de temps différents : à court terme, à moyen terme et à long terme.
À court terme tout d’abord, l’absence de force contraignante des avis rendus par la Grande Chambre pour la juridiction nationale l’ayant demandé interroge évidemment. En effet, l’article 5 du Protocole dispose de manière très directe : « Les avis consultatifs ne sont pas contraignants ». Cette disposition a été très critiquée par les organisations de défense des droits de l’homme, qui craignent que les avis de la Cour ne restent lettre morte et ne dépendent, à nouveau, que du volontarisme des juges nationaux. Cette solution peut d’ailleurs, dans un premier temps, être surprenante. Les arrêts rendus suite à une question préjudicielle par la CJUE, eux, sont contraignants. Le dialogue avec les juges de Strasbourg serait-il donc moins efficace ?

Il s’agit plutôt d’une logique fondamentalement différente entre les deux juridictions supranationales : l’Union européenne est fondée sur l’intégration et la primauté du droit de l’UE, ce qui justifie des mécanismes de sanction profondément ancrés dans ce droit. Le droit du Conseil de l’Europe, sans sanction juridique réelle, au sens « classique » [10], en cas de non-respect des arrêts par les États-parties, se fonde lui avant tout sur la coopération et la subsidiarité [11]. La volonté de passer par une pédagogie encourageant l’acceptation et non la contrainte est aussi ancienne que la CEDH elle-même. Elle est également cohérente avec l’idée de marge d’appréciation laissée aux États en échange de leur participation à cette Cour si unique au monde.

Pour autant, cette absence d’effet contraignant ne doit pas nécessairement être vu comme un échec, justement parce que, jusque-là, cette logique n’a pas dépourvu d’effets les arrêts de la CEDH. D’après la doctrine, les juges nationaux ont pour l’instant été plutôt coopératifs [12]. Mais surtout, l’effet non contraignant des avis doit être relativisé. Ces avis s’inscriront dans la jurisprudence et auront sans aucun doute le même effet que les éléments interprétatifs donnés par la Cour. D’ailleurs, paradoxalement, ces avis pourraient ensuite servir d’éléments utilisés par la Cour dans un arrêt concernant un État non signataire du protocole n°16.

À moyen terme ensuite, il faut s’interroger sur le devenir de l’accès individuel à la Cour suite à ce nouveau protocole. Il est évident que si le juge national suit l’avis rendu par la Cour EDH, la requête individuelle sera ensuite impossible devant la Cour EDH. Cependant, la situation se complexifie dans le cas où le juge national n’aura pas suivi l’avis de la Grande Chambre. Si le droit de faire un recours individuel devant la Cour EDH – tant que les conditions classiques d’acceptation de la requête sont remplies – reste sans doute ouvert, la conséquence aura été un allongement conséquent des délais. De quoi décourager d’éventuelles requêtes individuelles. De plus, l’objectif d’allègement du travail de la Cour se retrouve totalement renversé, puisque les juges de Strasbourg auront à étudier l’affaire deux fois au lieu d’une seule.

Globalement, cette procédure aura un impact, difficile à évaluer mais potentiellement important, sur l’accès au prétoire pour les individus. D’autant plus que ce 16ème protocole doit être replacé dans un contexte de filtrage toujours plus important des requêtes individuelles. Ce, alors même que, cet accès d’un particulier à une juridiction supranationale pour former un recours contre un État est ce qui a fait toute la spécificité et l’importance de la CEDH [13]. Le Protocole n°16 pourrait être vu comme un filtrage à la fois direct (possibilité de poser on non la question) et indirect (rallongement des délais au final) par la juridiction nationale, tandis que les réformes des conditions d’accès à la Cour EDH rendent de plus en plus drastiques ce processus de filtrage par la CEDH. On pourrait même commencer à parler d’une subsidiarité tellement défendue par les États membres qu’elle commence dès le filtrage des requêtes, à travers le rôle des juges nationaux. Reste à savoir s’il n’est pas problématique que les États pouvant être mis en cause devant la Cour EDH soient un rouage à part entière du processus permettant à un individu de déclencher cette procédure de mise en cause.

Enfin, à long terme, la question de l’influence du protocole n°16 dans le processus d’interaction entre l’UE et la CEDH doit se poser. Après toutes les comparaisons qui ont été faites ici entre la demande d’avis à la CEDH et la question préjudicielle à la CJUE, et malgré toutes les différences relevées, force est de constater que les deux procédures ne sont pas sans parenté. Cela peut être interprété comme un signe de rapprochement conceptuel des deux Cours. Et ces échanges de principes et de pratiques pourraient faciliter le processus d’adhésion de l’UE à la CEDH, « serpent de mer » en Europe, qui a ravivé l’intérêt de la doctrine depuis le célèbre « Avis 2/13 » de la CJUE [14].

Mais ce dernier avis, justement, incite à nuancer cette hypothèse. En effet, au lieu de voir cette nouvelle procédure comme un facteur de rapprochement entre les deux organisations, la CJUE l’a considéré comme un possible « risque de contournement de la procédure de renvoi préjudiciel », considérant qu’aucune disposition ne permettait pour l’instant de résoudre cette concurrence entre les deux procédures. La CJUE souhaite protéger sa « souveraineté » dans l’application et l’interprétation uniforme du droit de l’UE, question pour l’instant réglée par la jurisprudence des deux Cours qui ont atteint un point d’équilibre avec la jurisprudence Bosphorus [15].

Entre respect de la subsidiarité, dialogue des juges, filtrage des recours individuels et adhésion de l’UE à la CEDH, le protocole n°16 est donc bien plus qu’une simple procédure destinée à réduire la charge de travail de la Cour. Faisant la part belle au volontarisme des juges nationaux, la procédure de demande d’avis qui sera mise en place pourrait être une avancée substantielle dans l’efficacité de la protection des droits fondamentaux dans cette Europe élargie… à condition qu’elle ne devienne pas le « filtre de trop » aux requêtes individuelles, ou un nouveau point de dissension entre UE et CEDH.

Pour aller plus loin :

– Protocole n°16 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, Rapport Explicatif, Conseil de l’Europe

– GRAGL Paul., (Judicial) Love is Not a One-Way Street : the EU Preliminary Reference Procedure as a Model for the ECtHR Advisory Opinion under Draft Protocol N°16, P. GRAGL, European Lax Review, Avril 2013.

– SUDRE Frédéric : « La subsidiarité, « nouvelle frontière » de la Cour européenne des droits de l’Homme- A propos des Protocoles 15 et 16 de la Convention », La semaine juridique, Édition Générale n°42, 14 octobre 2013.

Emilie DESTOMBES et Audrey PLAN,
Master 2 « Affaires européennes et internationales »,
Faculté de Bayonne (UPPA).

Notes :

[1] MACRON Emmanuel, 2017, Discours du Président de la République française devant la CEDH,

[2] La CEDH en faits et chiffres, 2016, Cour Européenne des Droits de l’Homme, 2017

[3] Rapport du Groupe des Sages au Comité des Ministres, CM(2006)203, 15/11/2006

[4] Conseil de l’Europe, Protocole n°16 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, Rapport Explicatif

[5] D. SZYMCZAK, « L’institutionnalisation du dialogue des juges : un nouvel espoir pour une vraie subsidiarité ? », Journal d’actualité des droits européens, 12 décembre 2013.

[6] Le pragmatisme force cependant ici à remarquer que la CEDH comprend 51 États membres, et non 28 comme l’Union européenne. La somme de travail demandée en ouvrant la procédure de demande d’avis à tous les juges ne serait pas la même.

[7] Conseil de l’Europe, Analyse statistique 2017 – CEDH, 2018, p. 12/60

[8] Pour les renvois en interprétation par la théorie de l’acte éclairé par exemple. Voir notamment, P. GRAGL, “(Judicial) Love is Not a One-Way Stret : the EU Preliminary Reference Procedure as a Model for the ECtHR Advisory Opinion under Draft Protocol N°16”, European Lax Review, Avril 2013.

[9] CEDH, 25 août 2015, Renard c/ France, n° 3569/12.

[10] La Cour ne disposant pas de pouvoir d’injonction

[11] En ce sens la nature de l’obligation pour les États-parties de se conformer aux décisions de la Cour n’est qu’une obligation de résultat, laissant le choix aux États du moyen adéquat à utiliser pour s’acquitter de son obligation: Cour eur. DH, Belilos c. Suisse, 29 avril 1988, Série A no 132, § 78. Cour eur. DH, Scordino c. Italie [GC], 29 mars 2006, § 233

[12] P. GRAGL, Ibid

[13] Voir par exemple, N. HERVIEU, « Une Cour européenne des droits de l’homme maîtresse de son destin », La Revue des Droits de l’homme, Mai 2014

[14] Voir en ce sens: LABAYLE Henri et SUDRE Frédéric,  » L’avis 2/13 de la Cour de justice sur l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. Pavane pour une adhésion défunte ? « , RFDA 2015

[15] CEDH, Grande Chambre, 30 juin 2005, Bosphorus Airways c/Irlande, n° 45036/98 ; CEDH, Grande Chambre, 23 mai 2016, Avotins c/ Lettonie, n° 17502/07

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