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Réforme du droit des sociétés luxembourgeois

Réforme du droit des sociétés luxembourgeois

Le droit des sociétés luxembourgeois a été codifié par la loi du 10 août 1915, législation relative aux sociétés commerciales (la« LSC »). Hérité du droit belge, le droit des sociétés luxembourgeois avait jusqu’à présent assez peu évolué dans le texte. Au contraire la pratique du droit des sociétés luxembourgeois par les notaires l’a considérablement fait évoluer. Il convient, ici, de rappeler une spécificité du Grand-Duché de Luxembourg : le rôle du notaire. Celui-ci se trouve être la clé de voute du droit luxembourgeois. C’est par devant lui que sont réalisées les assemblées générales extraordinaires modifiant les statuts de la société, et, c’est à nouveau lui qui s’occupe du processus d’enregistrement et de publication. A titre d’exemple, lorsque des personnes physiques ou morales souhaitent constituer une société, il leur suffit de passer devant un notaire avec les statuts de la société à constituer. Une fois l’acte passé, le notaire procède à son enregistrement avec les différentes administrations et la société est immatriculée environ une semaine après la date de signature de l’acte, ce qui fait du Luxembourg un exemple de rapidité et de performance en la matière. Toutefois, cette évolution par la pratique revêt des inconvénients certains, notamment, des incohérences au sien de la chambre des notaires, tous n’acceptant pas de faire les mêmes actes et ne demandant pas les mêmes pièces pour y procéder. Il a donc s’agit de dépoussiérer le droit des sociétés luxembourgeois et de l’homogénéiser en donnant notamment un cadre légal à la pratique. La première initiative date de 2007 et est tombée dans l’oubli après un commentaire très négatif de la chambre des députés. Cette initiative est revenue sur le devant de la scène en 2015, et la loi a, finalement, été votée le 13 juillet 2016 et promulguée par le Grand-Duc le 10 août 2016. Il conviendra alors, de se demander : quelle est la portée de cette réforme ? Est-ce une réforme majeure ? Dans un premier temps, il apparaît que le projet de loi est né de la volonté des députés de moderniser le droit des sociétés luxembourgeois afin de le rendre plus conforme à la pratique développée jusqu’alors (I), mais également d’adapter les véhicules déjà présents au Luxembourg pour s’adapter à leur utilisation (II), et enfin, de prendre en compte les nécessités du marché en élaborant de nouvelles possibilités pour les entrepreneurs (III).

I- Donner une base légale à la pratique

Il apparaît ici, que la volonté principale du législateur ait été la régularisation et la codification de pratiques appliquées au sein du Grand-Duché par les notaires, et tolérées par les administrations fiscales sans pour autant apparaître dans la loi. Les exemples des actions traçantes et de la liquidation simplifiée permettront d’illustrer ce propos.

Les actions traçantes sont définies par la chambre de commerce comme « un titre de capital qui suit les performances d’une activité à l’intérieur d’un société ou d’un groupe. Elle reflète la performance économique d’une activité intégrée à une entreprise tout en ne constituant pas une entité juridique distincte et elle confère donc à leur détenteur des droits comparables à ceux de l’action ordinaire, excepté une participation aux bénéfices spécifique de l’entreprise émettrice »[1]. De manière plus concrète : une société mène une activité A, elle souhaite diversifier son activité et entreprendre une activité B. Toutefois, tous les actionnaires ne souhaitent pas investir dans cette dernière. La société va donc financer son investissement par l’émission d’actions traçantes liées à l’activité B. Dès lors, les investisseurs qui ont souscrits aux actions traçantes de l’activité B auront les mêmes droits que les actionnaires historiques mais ils pourront aussi recevoir un dividende lié à l’activité qu’ils ont financée. Cette pratique est courante au Luxembourg, en effet « au Grand-Duché de Luxembourg, le mécanisme des actions traçantes est surtout utilisé dans les fonds d’investissements non règlementés et dans les grands groupes de sociétés. L’intérêt principal est d’investir dans un domaine d’activité précis d’une société qu’on juge plus profitable qu’un autre et d’être de cette façon plus sûr d’en tirer un profit certain »[2]. La chambre de commerce ajoute qu’elle ne voit pas d’obstacle à l’introduction de cette forme d’action dans le système luxembourgeois « mais au contraire elle y voit une […] consécration d’une pratique courante »[3].

Quant à la liquidation simplifiée, elle était pratiquée au sein du Grand-Duché de Luxembourg par certains notaires. Il s’agit d’une dissolution sans liquidation quand la société a un associé unique et qu’elle n’a pas de dettes envers les tiers. Ici, la loi reconnaît ce principe de liquidation simplifiée et l’a adapté : elle l’a rendue plus souple en admettant les dettes envers les tiers et en leur offrant des sécurités, mais elle a également allongé le processus de liquidation et durci les conditions nécessaires à la réalisation de ce type d’opération (désormais trois documents émis par les différentes administrations luxembourgeoises sont requis). La liquidation simplifiée est, à présent, définie à l’article 1865bis 2 alinéa 2 du Code civil Luxembourgeois « l’associé entre les mains duquel sont réunies toutes les parts d’une société peut dissoudre cette société à tout moment […] en cas de dissolution […] les créanciers peuvent dans les 30 jours à compter de la publication de la dissolution demander […] la constitution de sûretés ». Il ressort donc de la lecture de l’article que la société peut avoir des dettes à l’égard des tiers et que ceux-ci sont protégés, ce qui n’était pas le cas auparavant. Le législateur précise que par rapport à la protection des créanciers, l’un des objectifs de la réforme est de « protéger les créanciers publics contre une forme spécifique de dissolution (en l’occurrence la dissolution sans liquidation en présence de la réunion de toutes les parts en une seule main) dont l’objet principal est parfois de spolier le Trésor»[4]. Les conditions qui s’appliquent à ce type de liquidation sont définies à l’article 141 LSC qui dispose que « tout acte de dissolution volontaire par la réunion de toutes les parts en une seule main doit à peine de nullité être accompagné par des attestations établies par 1) le centre d’informatique, d’affiliation et de perception des cotisations commun aux institutions de sécurité sociales, 2) l’administration des contributions directes, 3) l’administration de l’enregistrement et des domaines. » Ces attestions ont pour but de montrer que la société « est en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale, des impôts et taxes à une date qui ne peut être ni antérieure de trois mois au jour de l’acte de dissolution ni postérieure à l’acte de dissolution »[5]. Il existe, en effet, des situations ou l’associé unique, qui récupère l’actif et le passif de la société dissoute sans liquidation, est une « société qui a son siège social dans une juridiction éloignée ou un recouvrement de la créance publique est illusoire »[6].

Il s’agit donc bien ici de contrôler les opérations développées par la pratique en les codifiant. Le fait que ces opérations se soit développées résultent de deux faits : d’une part, l’absence de disposition dans la loi et, d’autre part, la demande des investisseurs. C’est d’ailleurs dans le but de se rapprocher de leurs attentes et de l’utilisation qu’ils font des différentes sociétés au Luxembourg que le législateur a modifié les règles régissant les deux formes légales les plus utilisées au Luxembourg, la société à responsabilité limitée (la « SARL ») et la société anonyme (la « SA »).

II- L’adaptation des véhicules déjà présents

Deux tendances majeures témoignent de la volonté du législateur d’adapter les véhicules sociétaires existant au Luxembourg, d’une part, la SA tend à apparaitre comme un outil plus souple et d’autre part la SARL tend à se rapprocher de la SA.

La première tendance, qui ressort de la réforme est l’introduction de plus de flexibilité dans la SA. Certaines règles jugées trop strictes par les actionnaires ont été supprimées ou amendées. Il est par exemple reconnu la possibilité de créer des comités aux articles 54 et 60-1 LSC. Ce premier dispose que « le conseil d’administration peut décider la création de comités dont il fixe la composition et les attributions et qui exercent leurs activités ou sa responsabilité ». Il s’agit en fait d’une « consécration légale dans la mesure où le recours à des comités de direction dans les sociétés importantes est commun est relève d’une politique saine de gouvernance »[7]. Autre exemple, il est désormais autorisé l’émission d’actions de valeurs inégales. En effet l’article 37 de la LSC dispose que « le capital des sociétés anonymes se divise en actions, avec ou sans mention de valeur » alors qu’auparavant il stipulait que « le capital social de la société anonyme se divisait en actions d’égale valeur, avec ou sans mention de valeur ». De plus, l’article 67 LSC précise que le droit de vote est lié au pourcentage du capital social détenu. Ainsi, il est aisé d’imaginer le cas où un actionnaire détenant une action à 200 euros ait plus de poids dans les votes qu’un actionnaire détenant 100 actions de 1 euro. Cela introduit donc plus de flexibilité au niveau de la répartition du capital. Dans un autre registre, l’article 37 de la loi reconnait possible de limiter le transfert et la cessibilité des actions. Cela peut paraitre plus restrictif dans la mesure où le capital social peut se retrouver verrouillé, néanmoins cela peut correspondre à une envie des investisseurs : il s’agit donc de protéger la société commerciale par rapport aux propriétaires des titres. La possibilité de verrouiller le capital instaure plus de flexibilité. Il s’agit également de simplifier l’utilisation de la SA avec, par exemple, la possibilité pour le conseil d’administration de suspendre le droit de vote d’un actionnaire qui est en défaut avec ses obligations, ou encore, la possibilité pour un actionnaire de suspendre volontairement ses droits de vote. Cette liste non exhaustive des modifications apportées à la SA témoigne d’un respect du principe de la liberté contractuelle et de la recherche de sécurité juridique.

Cet esprit de la réforme apparait égalent au travers de la deuxième tendance générale relative à l’adoption des véhicules existants : la SARL se rapproche de la SA. Il s’agit, notamment, à nouveau de régularisation de ce qui se faisait dans la pratique. Par exemple auparavant, la loi permettait la distribution d’acompte sur dividendes pour la SA mais pas pour la SARL. A défaut de disposition légales l’interdisant la pratique appliquait les règles de la SA (article 72-2 LSC). Désormais la distribution de dividendes intercalaires ou d’acomptes sur dividendes est prévue pour la SARL à l’article 198bis LSCadaption de l’article 72-2 LSC. Celui-ci dispose qu’ « il peut être procédé à un versement d’acomptes sur dividendes que si les statuts autorisent la gérance à le faire. Ce versement est en outre soumis aux conditions suivantes : a) il est établi un état comptable faisant apparaitre que les fonds disponibles pour la distribution sont suffisants ; b) le montant à distribuer ne peut excéder le montant des résultats réalisés depuis la fin de dernier exercice dont les comptes annuels ont été approuvés, augmenté des bénéfices reportés ainsi que des prélèvements effectués sur les réserves disponibles à cet effet et diminué des pertes reportées ainsi que des sommes à porter en réserves en vertu d’une obligation légale ou statutaire ; c) la décision de la gérance de distribuer un acompte ne peut être prise plus de deux mois après la date à laquelle a été arrêté l’état comptabilisé sub a) ci-dessus ; d) le commissaire ou le réviseur d’entreprises, s’il y en a, vérifie si les conditions prévues ci-dessus ont été remplies ». Autre tendance qui rapproche la SARL de la SA est la baisse de l’intuitu personae, notamment par la suppression de la condition de double majorité (article 199 LSC).En effet pour les modifications statutaires autres que le changement de nationalité (qui requiert l’unanimité), l’ancien article exigeait une condition de double majorité, c’est-à-dire une majorité des trois quarts du capital et cette majorité des trois quart devait être représentée par une majorité des associés. Désormais, il suffit d’une majorité des trois quart. De plus il est possible pour certaines modifications d’abaisser cette majorité à la moitié du capital social (article 189 LSC). Ainsi, une majorité des décisions prises semble avoir pour but de rapprocher la SARL de la SA. A titre d’exemple, la clause de capital autorisé a été apportée pour la SARL alors qu’il s’agissait d’une pratique réservée à la SA. L’article 32 (2) LSC pour la SA et 199 LSC pour la SARL autorisent le conseil de gérance ou d’administration à augmenter le capital social, en une ou plusieurs fois, à concurrence d’un montant et sur une durée déterminée, qui auront préalablement été fixés par les associés.

Ainsi, le législateur a perfectionné et amélioré les formes légales existant au Luxembourg pour les adapter à la demande des investisseurs. Dans cette même optique le législateur a choisi de diversifier les possibilités d’investissement en créant deux nouvelles formes de société.

III- De nouveaux outils à disposition des entrepreneurs

Deux nouvelles formes légales ont été instaurées afin de répondre au mieux aux demandes des investisseurs, mais également afin de suivre les recommandations européennes, et enfin de s’inspirer des structures existants dans les pays frontaliers. Ces nouvelles formes sont la société par actions simplifiée et la société à responsabilité limitée simplifiée.

La nouvelle loi instaure une section IVbis « la société par actions simplifiée » (la « SAS ») calquée sur la SAS française[8] et les articles L.227-1 à l.227-20 du Code de commerce français. La SAS est définie à l’article 101-18 de la Loi comme la société « dont le capital est divisé en actions et qui est constituée par une ou plusieurs personnes qui n’engagent qu’une mise déterminée ». Comme en droit français, il est possible pour une SAS d’avoir un associé unique. De plus, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la SA. Inspiré de l’article L-227-5 du Code de commerce français, l’article 101-20 de la LSC dispose que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». Comme pour la SAS française la seule obligation légale est d’avoir un président (article 101-21). Pour preuve que les articles luxembourgeois sont calqués sur les articles français,l’article 101-21 de la LSC est inspiré de l’article L.227-6 du code de commerce français et la commission juridique rajoute que « la dernière phrase proposée pour l’article 101-22 consiste en une classification destinées à une bonne compréhension de la disposition dans le contexte du droit luxembourgeois »[9]. L’objectif du législateur semble ici bel et bien de constituer une forme juridique qui connaitrait le même succès que son homonyme française. Ainsi dans le Rapport de la commission juridique 811/07/0169, page 98 « il est proposé d’introduire une société par actions simplifiée sur le modèle du droit français (art. L.227-1 à l.227-20 C. com. fr.), s’agissant d’un type de société caractérisée par une grande liberté contractuelle et ayant, depuis son introduction en France en 1994, rencontré un succès certain dans la pratique ». La SAS semble plus être pensée comme une alternative à la SA mais avec le même nombre minium d’associée, un capital social minimum identique et les même obligations d’audit. Reste à voir si elle connaitra un essor tel que celui que son homonyme a connu en France.

Dans un autre projet de loi, dont on ne peut pas ne pas parler quand on aborde la modernisation de la LSC, se trouve l’introduction par le projet 6777 voté le 23 juillet 2016 de la société à responsabilité limitée simplifiée (la « S.à r.l.-S ») et qui entrera en vigueur le 17 janvier 2017. Cette société fait partie des dispositions particulières applicables à la SARL et est développée dans une sous-section II de la section XII – des sociétés à responsabilité limitées. L’article 202-1 LSC dispose que « les dispositions relatives à la société à responsabilité limitée sont applicables aux sociétés à responsabilité limitée simplifiées, sauf les modifications indiquées dans la présente sous-section ». Pour présenter rapidement cette nouvelle forme sociale : il s’agit d’une société dont le capital social est fixé entre 1 euro et 12 000 euros. L’objet de la société doit être une activité qui requiert une autorisation d’établissement (donc la société doit être opérationnelle et donc ne pas être une holding). Cette société ne peut pas faire appel à l’épargne publique. Les associés de la société doivent être des personnes physiques qui ne sont pas associées dans d’autres S.à r.l.-Ss. Le but recherché par les auteurs du présent projet est de faciliter la création de SARL, et d’en réduire les coûts afin de stimuler l’esprit d’entreprise[10]. En effet, dans la mesure où l’article 4, alinéa 2 de la Loi de 1915 prévoit que les sociétés à responsabilité limitée sont, à peine de nullité, formées par des actes notariés spéciaux, il est indispensable de prévoir que la constitution d’une S.à r.l.-S peut également s’effectuer par la voie d’un acte sous seing privé spécial (sans l’intervention du notaire et les coûts qu’elle entraîne). Ainsi, le processus d’établissement de la S.à r.l.-S est plus simple, rapide et efficace que celui de la SARL, et se caractérise surtout par une réduction des exigences relatives au capital social qui selon les auteurs du projet de loi, sont perçues comme un obstacle difficile à surmonter. Il convient, toutefois, de noter que « cette démarche s’inscrit dans un tendance au niveau des Etats membres de l’Union européenne de créer des régimes simplifiés de la société pour le démarrage de certaines activités »[11]. Le but de cette nouvelle forme est de promouvoir l’entreprenariat en « permettant de dynamiser la création d’entreprises au Luxembourg »[12]. L’accueil réservé par la doctrine à cette nouvelle forme a été assez mitigé. Les auteurs se demandent notamment quelle pourrait être la crédibilité d’une société dont le capital social est à 1 euro. Il est demandé plus généralement plus de réformes pour encadrer cette société et pour en éviter les détournement.

 

Camille ANSART

Sources:

[1] Page 6 sous-commission « modernisation du droit luxembourgeois des Sociétés » de la commission juridique procès-verbal de la réunion du 22 janvier 2015.

[2] Op.cit.

[3] Op.cit.

[4] Op.Cit.

[5] Article 141 LSC

[6] Ibidem

[7] Sous-commission juridique « modernisation du droit Luxembourgeois » 22 décembre 2014, page 2

[8] Rapport de la commission juridique 811/07/0169, page 98 « il est proposé d’introduire une société, par actions simplifiée sur le modèle du droit français (art. L.227-1 à l.227-20 C. com. fr.), s’agissant d’un type de société caractérisée par une grande liberté contractuelle et ayant, depuis son introduction en France en 1994, rencontré un succès certain dans la pratique »

[9] Idem, page 101

[10] Avis de la chambre des métiers, 4 novembre 2015, page 1

[11] Ibidem

[12] Ibidem

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