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Egalité professionnelle entre les hommes et les femmes : des interrogations en cascade

Egalité professionnelle entre les hommes et les femmes : des interrogations en cascade

 


 

 

La loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, son décret d’application du 7 juillet 2011 et la circulaire du 28 octobre 2011 mettent en place un dispositif coercitif. Son application pratique soulève de nombreuses interrogations, sources d’insécurité pour les entreprises entrant dans le champ d’application de ces textes. La bonne lecture du dispositif par l’employeur est cependant impérative, sans quoi il risque d’être redevable d’une pénalité financière non négligeable.

 

homme-femme


 


 

 

Empilement.- En soulignant qu’en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, le législateur se contentait d’ « empiler les textes les uns sur les autres en regrettant, à chaque fois, l’ineffectivité de la réglementation précédente »[1], le Professeur Cesaro ne pouvait pas mieux appréhender l’actuelle obligation pesant sur les entreprises d’au moins 50 salariés dans ce domaine. La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites impose à ces entreprises de négocier un accord portant sur l’égalité professionnelle ou, à défaut, de mettre en place unilatéralement un plan d’action. Le chemin que l’employeur doit suivre pour s’exonérer de la pénalité financière[2] est semé d’embûches, quelle que soit la voie retenue.

I.   Entrée en vigueur du dispositif


Une entrée en vigueur imprévue.- La loi du 9 novembre 2010 [3] a fixé l’entrée en vigueur du dispositif au 1er janvier 2012 et, pour les entreprises déjà couvertes par un accord ou un plan d’action à la date de publication de la loi, à l’échéance de ceux-ci. Si, dans la majorité des cas, cette rédaction n’a pas posé de problème, l’échéance du terme a pu survenir avant le 1er janvier 2012. En effet, la situation d’accords à durée déterminée conclus antérieurement au 9 novembre 2010 et dont le terme survenait avant le 1er janvier 2012 ou d’accords à durée indéterminée mis en cause ou dénoncés dans ce même intervalle a pu se présenter. L’ensemble du dispositif est alors entré en vigueur plus tôt que l’avait envisagé le législateur.

 

Une exonération limitée à trois ans.- De plus, la circulaire du 28 octobre 2011 [4] apporte une précision pour le moins contestable quant à l’entrée en vigueur du dispositif qui ne figurait ni dans la loi ni dans son décret d’application[5]. « La pénalité n’entre en vigueur qu’à l’échéance de l’accord indépendamment de son contenu et au plus tard dans un délai de trois ans après la conclusion de celui-ci ». Le lien établi avec l’obligation triennale de négocier en matière d’égalité semble condamnable à plus d’un titre, notamment quant à la volonté des partenaires sociaux. En effet, lorsque l’entreprise était couverte par un accord à durée indéterminée antérieur au 9 novembre 2010, celui-ci cessera d’assurer le report de la date d’entrée en vigueur du dispositif au troisième anniversaire de sa date de conclusion, rendant nécessaire l’ouverture d’une négociation en vue de le réviser ou de conclure un nouvel accord. En outre, cette position de l’administration prive d’effets les accords conclus pour une durée déterminée comprise entre trois et cinq ans : il conviendra de le réviser ou d’en conclure un autre dès la troisième année de son application (ou, à défaut, d’établir un plan d’action) pour être exonéré du paiement de la pénalité financière.

 

II.   Cadre d’application du dispositif

 Des UES.- Des problèmes se posent quant à la tenue de la négociation dans les unités économiques et sociales. Toute UES réunissant au moins cinquante salariés entre-t-elle dans le champ d’application du dispositif ? Plusieurs situations peuvent être envisagées. Dans les UES constituées uniquement d’entreprises d’au moins cinquante salariés, il est nécessaire de négocier ou, à défaut, d’établir un plan d’action unilatéral, au niveau de chacune d’elles puisqu’elles entrent toutes dans le champ d’application du dispositif. Au sein de celles constituée à la fois d’entreprises d’au moins cinquante salariés et d’entreprises situées en dessous de ce seuil, les premières doivent négocier ou, à défaut, établir un plan d’action unilatéral individuellement alors que les secondes n’entrent pas dans le champ d’application du dispositif. Enfin, pour les UES constituées d’entreprises de moins de cinquante salariés, le total dépassant ce seuil, elles sont toutes en dehors du champ d’application du dispositif.

 

 Des questions.- La négociation sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes devant se tenir à l’occasion de la négociation annuelle obligatoire, elle concerne toutes les entreprises, y compris de moins de cinquante salariés, dès lors qu’une section syndicale d’organisation syndicale représentative y est constituée. Dans une entreprise d’au moins cinquante salariés dépourvue de délégués syndicaux, l’employeur doit établir unilatéralement un plan d’action pour être exonéré de la pénalité.

 

Par ailleurs, doit-on intégrer dans le champ d’application de la pénalité une UES, de cinquante salariés et plus, constituée uniquement d’entreprises situées en dessous de ce seuil et dont les délégués syndicaux sont désignés à ce niveau ? Soit le seuil peut être apprécié au niveau de l’UES, dans le cas où celle-ci serait assimilée à une entreprise au sens de la représentation du personnel[6] ou en retenant le même raisonnement qu’en matière de négociation sur la pénibilité[7]. Soit il conviendra d’appréhender plus strictement l’article L. 2242-5-1 du Code du travail qui ne soumet à la pénalité que les entreprises, comme le suggèrent MM. Daniel et Bailly[8].

 

En outre, dans l’hypothèse où l’UES est le seul niveau auquel ont été désignés des délégués syndicaux, l’accord conclu avec ceux-ci pourra-t-il exonérer les entreprises constituant l’UES de la pénalité ? En pratique, la NAO se déroulera au niveau de celle-ci et l’on considérera que les différentes entités juridiques formant l’UES auront rempli leurs obligations en la matière. Si la même logique a été retenue en matière de pénibilité où un accord de groupe ou d’UES est considéré comme couvrant les entreprises les constituant au sens de la pénalité, il semblerait que ce raisonnement ne puisse être tenu en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. La circulaire du 28 octobre 2011 précise que « la négociation de groupe n’a pas vocation à se substituer à la responsabilité de l’entreprise ». Par analogie avec le groupe, ce qui semble contestable, les deux entités ne pouvant pas avoir le même périmètre[9], l’accord d’UES ne permettra pas d’exonérer de la pénalité les entreprises d’au moins cinquante salariés la constituant. Se posera alors la question de savoir s’il faudra ouvrir la négociation au niveau de chaque entreprise avant d’établir unilatéralement un plan d’action.

 

III.   Gestion du dispositif

 

Une articulation conflictuelle avec la négociation annuelle obligatoire.- L’insertion du dispositif au sein de la section relative à la NAO pose un certain nombre de problèmes. Le texte semble donner à l’établissement d’un plan d’action un caractère subsidiaire : « à défaut d’accord ». Lorsque la NAO a eu lieu, deux hypothèses doivent être envisagées : si le thème de l’égalité professionnelle a été abordé, ce dont la preuve devra être apportée soit par la conclusion d’un accord sur d’autres thèmes indiquant que, sur celui-ci, il n’y a pas eu d’accord, soit par un procès-verbal de désaccord, rien ne s’oppose à ce qu’ultérieurement l’employeur établisse un plan d’action. Si le thème de l’égalité professionnelle n’a pas été abordé, ou s’il n’est pas possible de prouver qu’il l’a été, l’employeur devra ouvrir une négociation sur ce sujet. A défaut, il s’expose à  commettre le délit d’entrave aux prérogatives des délégués syndicaux.

 

Si la NAO est en cours, l’employeur ne pourra élaborer un plan d’action en ce qu’il constituerait une décision unilatérale sans quoi il s’exposerait aux sanctions pénales prévues à l’article L. 2243-2 du Code du travail et à une annulation du plan d’action ce qui aurait pour effet d’assujettir l’entreprise à la pénalité.

 

Une articulation difficile avec le rapport sur la situation économique ou le rapport sur la situation comparée.- Aux termes de l’article L. 2242-5-1 du Code du travail, les entreprises de plus de cinquante salariés doivent être couvertes par un accord relatif à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ou, à défaut, un plan d’action. A la lecture de la seule loi du 9 novembre 2010, on pouvait imaginer que, dans l’hypothèse où un accord était conclu, l’entreprise était dispensée d’établir un plan d’action.

 

Cependant, le décret du 7 juillet 2011[10], en modifiant l’article R. 2323-9 du Code du travail, a créé une certaine confusion en ce qu’il fait référence au « plan d’actions ». En effet, auparavant c’est le plan pour l’égalité professionnelle institué à l’article L. 1143-1 qui était nécessairement visé. Désormais, il semblerait que l’entreprise couverte par un accord devra elle aussi établir un plan d’action. Ainsi, en toute situation, le plan d’action sera intégré au rapport sur la situation économique de l’entreprise (C. trav., art. L. 2323-47) pour les entreprises de moins de 300 salariés ou dans le rapport de situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes pour les entreprises de 300 salariés et plus (C. trav., art. L. 2323-57).

 

La détermination du niveau d’élaboration.- Dans les entreprises à établissement unique, le rapport et le plan d’action en faveur de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes couvriront nécessairement l’entreprise. En revanche, pour les entreprises à établissements multiples entrant dans le champ d’application du dispositif, l’intégration du plan d’action à l’un ou l’autre des rapports selon la taille de l’entreprise pose des questions quant à l’exonération de l’entreprise du versement de la pénalité.

 

On pouvait d’abord se demander si le plan d’action devait être élaboré en priorité au niveau central ou si chaque établissement devait le faire. L’article L. 2327-2 du Code du travail dispose que « le comité central d’entreprise exerce les attributions économiques qui concernent la marche de l’entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d’établissement ». Ainsi, lorsque le contenu du plan d’action est décidé au niveau central, on présumera qu’il relève de la compétence du chef d’entreprise et qu’il convient donc de consulter le comité central d’entreprise. Par ailleurs, le rapport dans lequel sera intégré le plan d’action est soumis, pour avis, au comité d’entreprise. Or, dans une entreprise à établissements multiples, ce sont les comités d’établissement qui exercent les attributions du comité d’entreprise dans la limite de ce qui relève des pouvoirs des chefs d’établissement. Le rapport sur la situation économique ou de situation comparé doit donc donner lieu à la consultation des comités d’établissement sans quoi les chefs d’établissement s’exposent à une condamnation pénale pour entrave.

 

Dès lors, on peut s’interroger sur l’ordre de la consultation : la circulaire retient de l’application de l’article L. 2323-58 du Code du travail[11] que la consultation des comités d’établissement est préalable à celle du comité central d’entreprise. Il semble alors pertinent que ce dernier soit informé sur un rapport qui aura pu être modifié à la suite des avis des différents comités d’établissement.

 

La circulaire va même plus loin en ce qu’elle considère que le plan d’action, lorsqu’il est conçu au niveau de l’entreprise, doit être adapté dans chacun des établissements. En effet, c’est l’entreprise qui est débitrice de l’obligation d’être couverte par un accord collectif ou un plan d’action. Un pas supplémentaire est franchi en ce que chacun des établissements doit être doté d’un plan d’action. Si un seul d’entre eux n’est pas couvert, l’entreprise est soumise à la pénalité financière. Cette dernière doit alors être calculée sur la totalité des gains et rémunérations versés aux salariés de l’entreprise et non sur la seule masse salariale de l’établissement défaillant.

 

IV.   Articulation du dispositif

 

 Texte.- Pour s’exonérer de la pénalité financière, les entreprises assujetties sont tenues de négocier un accord relatif à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes tel que prévu par l’article L. 2242-5 du Code du travail. Le nouvel article R. 2242-2, issu du décret du 7 juillet 2011, prévoit, en sus, que l’accord conclu « fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins deux des domaines d’action mentionnés au troisième alinéa de l’article L. 2323-47 du Code du travail, pour les entreprises de moins de 300 salariés, et sur au moins trois des domaines d’action mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 2323-57 du Code du travail, pour les entreprises de 300 salariés et plus. Ces objectifs et ces actions sont accompagnés d’indicateurs chiffrés ».

 

 Domaines d’action, objectifs et indicateurs chiffrés.- Les entreprises ont le choix entre plusieurs domaines d’action au rang desquels figurent l’embauche, la formation, la promotion professionnelle, la qualification, la classification, les conditions de travail, les conditions de rémunération effective, les conditions d’articulation entre l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale. Selon que l’effectif de l’entreprise est de 300 salariés ou non, elle doit choisir trois ou deux domaines d’action pour lesquels des objectifs, accompagnés d’actions permettant de les atteindre, doivent être fixés. Corrélativement, des indicateurs chiffrés doivent figurer dans l’accord sans quoi la pénalité financière est encourue.

 

Ce dispositif est, à dessein, exigeant quant au contenu de l’accord, sans quoi les objectifs fixés et les actions mises en place seraient réduits à de simples déclarations de principe. Le décret, dans un souci d’efficacité, subordonne donc la validité de l’accord à un chiffrage, lequel est sensé photographier la situation de l’entreprise au regard de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

 

Dans ce bilan, induit par le contenu de l’accord, réside un véritable piège  pour l’entreprise. Tel est le cas lorsque l’entreprise choisit l’embauche comme domaine d’action et se fixe comme objectif d’obtenir un effectif constitué à 50% de femmes[12]. Si elle s’engage à le faire dans le futur, pourquoi ne pas l’avoir fait plus tôt ? En ce sens, l’accord pourrait prouver implicitement que l’entreprise a discriminé les femmes au profit des hommes.

 

Preuve de la discrimination.- Il faut apprécier ce risque au regard des règles relatives à la preuve des discriminations dans l’entreprise. Le salarié bénéficie d’un régime de preuve aménagé par  l’article L. 1134-1 du Code du travail aux termes duquel « il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ». Une fois ces faits rapportés, c’est à l’employeur d’établir que « la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ».

 

A la lecture de ce texte, il ne fait pas de doute que les règles de preuve en matière de discrimination sont plus favorables au salarié. Cette dérogation à l’article 9 du Code de procédure civile impose seulement au salarié d’établir une différence de traitement significative[13], renversant ainsi la charge de la preuve, l’employeur étant tenu de se justifier et d’apporter à l’appui de sa démonstration des éléments objectifs et matériellement vérifiables.

 

Le dispositif issu de la loi du 9 novembre 2010 est, à cet égard, propre à faire peser la totalité de la charge de la preuve sur l’employeur. Grâce aux indicateurs chiffrés que l’employeur a fait figurer dans l’accord ou dans le plan d’action en faveur de l’égalité, tout salarié et toute organisation syndicale (par le jeu de leur pouvoir de substitution en matière de discrimination sexuelle[14]) peut, à l’occasion d’une action contentieuse, établir une différence de traitement. La publicité[15] de ces indicateurs[16] par le biais de l’accord lui-même ou de la synthèse du plan d’action[17] pourrait s’avérer dangereuse, tant au regard d’un éventuel contentieux en matière de discrimination que d’un éventuel risque de ranking des entreprises par l’administration, susceptible de classer les bons et mauvais élèves. D’ailleurs, en dépit des indicateurs mis en place dans le plan d’action, le décret prévoit que la synthèse doit au minimum faire apparaître la situation respective des femmes et des hommes par rapport au salaire médian ou au salaire moyen, à la durée moyenne entre deux promotions  ainsi qu’à l’exercice de fonctions d’encadrement ou décisionnelles[18].

 

Discrimination positive.- L’atteinte à l’égalité des parties devant l’obligation d’administrer la preuve se double de l’impossibilité de réduire les écarts existant entre les hommes et les femmes dans certains secteurs où les femmes sont majoritaires. En effet, le Code du travail prévoit que la prohibition de la discrimination ne fait pas obstacle à l’intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes. Ces mesures peuvent notamment être mises en place en application du plan pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes[19]. Mais qu’en est-il des secteurs dans lesquels une discrimination positive, si tant est qu’elle soit légitime, devrait s’exercer en faveur des salariés masculins ?

 

Il est clair, à la lecture des textes, que l’employeur serait tenu de faire état d’objectifs et d’actions accompagnés d’indicateurs témoignant d’un déséquilibre en faveur des femmes, donc d’une discrimination prohibée par le Code du travail.

 

V.   Sanction du dispositif


Assiette de la pénalité.- La circulaire du 28 octobre 2011[20] précise que le montant de la pénalité ne peut excéder 1% de la masse salariale de l’entreprise versée pour chaque mois civil entier à compter du terme de la mise en demeure de l’inspecteur du travail. Le mois de référence est donc le mois civil entier suivant la notification du taux de la pénalité par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE). Il n’est aucunement fait référence à une communication mensuelle de la masse salariale.

 

 Absence de prise en compte a posteriori de l’évolution de l’assiette.- Une telle prise en compte conduirait à geler l’appréhension de l’évolution de l’assiette par l’administration alors même que la situation de l’entreprise pourrait évoluer. En effet, dans l’hypothèse où une entreprise serait engagée dans une opération de scission (fait de nature à justifier qu’elle éprouve des difficultés à remplir ses obligations), elle serait redevable d’une pénalité disproportionnée par rapport à ses effectifs ultérieurs. A la lecture des textes, il ne semblerait pas que le DIRECCTE puisse revenir sur le taux de la pénalité appliquée à l’entreprise. Il est donc impératif pour l’employeur de communiquer à l’inspection du travail l’ensemble des éléments pouvant justifier sa défaillance avant le terme de la mise en demeure.

 

 Illégalité du décret ?.- La loi[21] décide que la pénalité ne peut excéder 1% de la masse salariale. Or le décret[22] prévoit qu’en l’absence de communication par l’employeur, la pénalité sera calculée sur la base de deux fois le plafond mensuel de la sécurité sociale. Ce dispositif pourrait aboutir à soumettre l’employeur à une pénalité supérieure à 1% de la masse salariale. Si cette mesure est dissuasive, le décret est illégal sur ce point puisqu’il va au delà des prescriptions de la loi.

 

Geoffrey Gury

étudiant au sein du Master Droit et pratique des relations de travail

Université Panthéon-Assas (Paris II)


Etienne Devaux

étudiant au sein du Master Droit et pratique des relations de travail

Université Panthéon-Assas (Paris II)


Notes

 

[1] J-F. Cesaro, Le Code du travail est pavé de bonnes intentions. L. n°2006-340, 30 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes : JCP S 2006, 1273.

 

[2] Pour une étude du dispositif dans son ensemble, cf. J. Daniel et M. Bailly, « L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise : la confusion des genres », JCP S 2011, 1409.

 

[3] L. n°2010-1330 du 9 nov. 2010 portant réforme des retraites. (JO 10 novembre 2010).

 

[4] Circ. DGT/RT3 du 28 oct. 2011 relative à la mise en œuvre du dispositif de pénalité financière et matière d’égalité entre les femmes et les hommes : JCP S 2011, 1516.

 

[5] D. n°2011-822 du 7 juill. 2011 relatif à la mise en œuvre des obligations des entreprises pour l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. (JO 9 juill. 2011).

 

[6] Cass. soc. 3 juill. 1985, n°85-60.060.

 

[7] Circ. DGT n°08 du 28 oct. 2011 relative aux accords et plans d’action en faveur de la prévention de la pénibilité prévus à l’article L. 138-29 du Code de la sécurité sociale : JCP S 2011, 1517.

 

[8] J. Daniel et M. Bailly, préc.

 

[9] Cass. soc., 20 octobre 1999, n° 98-60398.

 

[10] D. n°2011-822 du 7 juill. 2011, préc.

 

[11] Article qui ne concerne que les entreprises de 300 salariés et plus, pour autant il s’agit d’un problème de recodification. Avant, cela s’imposait aussi les entreprises de moins de 300 salariés, la recodification s’étant faite à droit constant, c’est encore le cas aujourd’hui, peu important le nouveau placement de cet article dans le Code du travail.

 

[12] V. par exemple l’accord interbranche triennale de la coopération agricole conclu le 12 octobre 2011 qui prévoit, parmi une quarantaine d’actions possibles, la mixité de recrutement.

 

[13] Cass. crim., 3 avr. 2007 : JurisData n° 2007-038633 ; JCP S 2007, 1493, note J.-F. Cesaro.

 

[14] C. trav., art. L. 1144-2.

 

[15] La circulaire du 28 octobre 2011 fait état d’un « mécanisme de transparence des informations essentielles en la matière ».

 

[16] C. trav., art. D. 2323-9-1.

 

[17] Celle-ci doit être portée à la connaissance des salariés, par voie d’affichage sur les lieux de travail et, éventuellement, par tout autre moyen adapté aux conditions d’exercice de l’activité de l’entreprise.

 

[18] C. trav., art. D. 2323-9-1.

 

[19] C. trav., art. L. 1142-4.

 

[20] Circ. DGT/RT3 du 28 oct. 2011, préc.

 

[21] L. n°2010-1330 du 9 nov. 2010, préc.

 

[22] D. n°2011-822 du 7 juill. 2011, préc

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