Article finaliste du concours « Décrochez la une » des éditions LexisNexis, publié dans La Semaine Juridique Notariale et Immobilière (JCP N).

Depuis la fin des années 1990, la conception française du couple s’est libéralisée. Au cours des différentes évolutions juridiques, de nouvelles règles de conflits de lois sont apparues pour régir la reconnaissance des unions célébrées à l’étranger. Entre la loi du 15 novembre 1999 ayant consacré en droit français le Pacte civil de solidarité (PACS) et la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, la conception française s’est adaptée à l’évolution de la société. Cette étude a pour vocation de dresser un état des lieux de ces différentes étapes et d’appréhender la méthode française de résolution des problèmes de droit international privé concernant les différentes types d’unions.

            Trois types de couples sont reconnus en droit français : les époux, les partenaires de pacs et les concubins. Les cadres légaux donnés à ces trois types de couples leur permettent de jouir des prérogatives offertes à leur statut, en matière patrimoniale, successorale ou sociale, auxquelles sont associées des devoirs.C’est donc avant tout pour jouir de ces prérogatives ou nier l’existence de ces obligations que les couples ont intérêt ou non à faire reconnaître leur union.

            Contrairement aux concubins, les époux et partenaires enregistrés ont l’ambition d’une reconnaissance universelle, a minima trans-étatique. Pour être reconnu, les époux procèdent à une célébration, un ensemble de rites, religieux ou institutionnels[1]. L’enregistrement d’un partenariat répond également à certaines formes bien qu’il ne soit pas habituel de parler de célébration en France[2]^.

            Le respect d’un rituel n’a pas seulement des enjeux patrimoniaux, il permet de vérifier que les conditions de fond sont réunies, certaines unions se heurtant à des interdits moraux plus ou moins universels. Aux questions actuelles de polygamie et d’unions homosexuelles, s’ajoutent d’autres empêchements dit dirimants, c’est à dire qui heurtent de manière insupportable les valeurs d’un Etat. Il s’agit notamment de l’inceste et du mariage des impubères.

            L’ordre public français, en qualité d’ordre moral, tend à reconnaître le plus possible les unions célébrées à l’étranger. Il s’agit en réalité de mettre en balance les avantages et les inconvénients de la reconnaissance d’une union. Parfois, ne pas reconnaître peut produire des effets plus pervers que reconnaître. Cela se traduit par le principe dit de faveur au mariage.

            L’importance des flux migratoires a favorisé la formation de couples mixtes – de nationalités différentes – et de couples ne résidant pas sur le territoire dont ils ont la nationalité. De plus, l’essor du tourisme encourage la célébration de mariages exotiques. Ces couples ont légitimement vocation à faire reconnaître leur mariage à l’égard des Etats dans lesquels ils ont un point d’attache[3].

            Pourtant, la conception du couple connaît d’importantes variations selon les civilisations[4]. La reconnaissance en France des unions célébrées à l’étranger s’articule autour de principes contradictoires traduits par des règles de conflit de loi. Quelles sont ces règles ? Elles favorisent par principes la reconnaissance des unions sur le territoire français (I), mais comportent des particularismes pour les des unions polygames et homosexuelles (II).

1. Principe de reconnaissance des unions célébrées à l’étranger

            Pour être reconnue en France, l’union célébrée à l’étranger doit satisfaire à des conditions de forme (A) et à des conditions de fond (B).

   A) Conditions de forme

            En matière de mariage (1) comme de partenariat enregistré (2), la France a choisi d’examiner le respect des formalités exigées au regard de la loi de l’État qui a célébré le mariage, à l’exclusion des mariages et PACS consulaires.

         1° – Les conditions de forme du mariage

            Parangon du contrat solennel, le mariage est moins qualifié de contrat que d’institution. Si les consentements des époux demeurent la condition sine qua non du mariage[5], le respect du rituel qui permet de les recueillir. Il faut donc étudier si les formes accomplies ont été de nature à recueillir les consentements[6]. Pragmatique, le droit français laisse le soin à la loi de célébration du mariage de régir les formes[7].

Des difficultés peuvent provenir des lois étrangères. En effet, la loi française indique seulement qu’il faut se référer à la loi du lieu de célébration, donc à la loi étrangère pour apprécier la validité des formes du mariage. Or, cette loi peut elle-même renvoyer à une autre, la loi personnelle des époux par exemple. Saisie de la question, la Cour de cassation[8], a décidé que la règle française avait un caractère facultatif dans cette situation : un mariage religieux, bien qu’inconnu de la loi italienne, a pu être reconnu par l’Etat français par le truchement de cette loi italienne.

            La règle de conflit est presque similaire en matière de partenariat organisé.

            2° – Conditions de forme des partenariats enregistrés

            En raison de la grande diversité de contrats à travers les Etats, il est plus opportun d’envisager le partenariat enregistré au pluriel[9]. La loi du 15 novembre 1999ayant soulevé d’innombrables questions de droit international privé[10], une catégorie de rattachement nouvelle a été créée.

Le législateur, après avoir laissé la main à la doctrine et la jurisprudence apporté une solution ferme avec la loi du 12 mai 2009. Elle est à l’origine de l’article  515-7-1 de Code Civil selon lequel « les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré […] sont soumis aux dispositions matérielles de l’Etat (…) qui a procédé à son enregistrement ». Comme en matière de mariage, la lex loci celebrationis  apparaît comme la plus commode à appliquer.

Cependant, le texte semble ignorer l’existence des règles de conflit des autres Etats. Selon le Professeur AUDIT[11], le législateur aurait cru prévoir une règle unilatérale alors qu’il pratiquait «  inconsciemment l’unilatéralisme ». L’emploi des termes «  dispositions matérielles  » exclurait donc le renvoi[12]. Malgré la critique faite à l’article 513-3-1 du Code Civil de favoriser le law shoping en permettant aux Français de conclure un partenariat à l’étranger, l’ensemble des Etats européens prévoient soit une condition de nationalité, soit une condition de résidence, ce qui exclut les cas de fraude à la loi, française ou étrangère.

            Bien que les conditions de forme pour le mariage et les partenariats enregistrés soient régies par des règles de conflit similaires, elles divergent pour le fond.

   B) Les conditions de fond

            En matière d’empêchements, le Code Civil prévoit des règles très similaires pour le mariage (1) et pour les partenariats enregistrés (2) avec des règles de conflit différentes.

            1° – Le mariage

                                                                                                                                        Les tabous de la culture occidentale sont entrés dans le Code civil en prohibant le mariage œdipien, polygamique, le mariage des mineurs et jusqu’à récemment, le mariage entre personnes de même sexe. Or, certains de ces principes sont ignorés ou minimisés par des Etats de cultures différentes[13].

En droit français, c’est la loi personnelle qui régit les Français et les étrangers désireux de faire reconnaître leur union[14]. des mariages valablement célébrés à l’étranger peuvent donc ne pas être reconnus en France. De plus, les conditions de validité s’apprécient de manière distributive. Or, la règle se heurte toujours à l’ordre public international français. Par exemple, il ne serait pas admissible qu’un français épouse un impubère ou une personne déjà mariée au prétexte que la loi personnel de son conjoint le permet. En réalité, il s’agit plus souvent d’un conflit d’ordres publics internationaux. Selon l’analyse du Professeur AUDIT[15], la solution française consiste plus à chercher « la limite de la permissivité et des exigences raisonnables ». Enfin, le concept de mariage putatif empêche les époux de profiter de la nullité de leur mariage dans un Etat pour recourir à une forme hybride de polygamie[16].

Des empêchements similaires au mariage existent en matière de partenariats enregistrés[17]^, mêmes s’ils ne constituent pas la loi personnelle des Français à l’étranger.

            2° – Le partenariat enregistré

La règle de conflit donnée par l’article 515-7-1 du Code civil prévoit que les règles de fond du partenariat sont régies par la loi de l’État d’enregistrement. Paradoxalement, en dehors hors la fraude à la loi française et si la loi de l’Etat d’enregistrement le permet, un majeur sous tutelle pourra conclure un partenariat sans autorisation du juge, ce qu’il ne peut pas faire s’il conclut un PACS en France. De plus, l’article 515-7-1 du Code civil a vocation à régir « un » partenariat enregistré : l’Etat français permet donc à ses ressortissant de conclure toute sorte de partenariats étrangers.

Il n’existe aujourd’hui aucune jurisprudence publiée au visa de l’article 515-7-1 du Code civil, les questionnement restent sans réponse ferme : comme l’a souligné le Professeur CLAVEL, «  il ne suffit pas que le juge français s’assure que, du point de vue de l’Etat où le partenariat a été enregistré, celui-ci est valable, fût-ce par référence à une autre loi ; il faut qu’il vérifie que les conditions prévues par les dispositions matérielles de la loi de l’Etat d’enregistrement ont bien été respectées  »[18]. La règle est donc de nature à empêcher la reconnaissance sur le territoire français de partenariats légalement formés à l’étranger en vertu d’une loi divergente à la lex celebrationis.

Peut-être verra-t-on émerger en matière de partenariat des principes similaires au mariage, tel celui de « partenariat putatif » ou de « faveur au partenariat ». Aujourd’hui les différences de conceptions entre civilisations font débat en question de mariage quasi exclusivement (II).

1. Principes dérogatoires pour les mariage polygamique et homosexuel

 

            Deux cas particuliers de mariage sont révélateurs d’une rencontre de cultures hétérogènes : le mariage homosexuel (A) et la polygamie  (B).

   A) Le mariage entre personnes de même sexe

            La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013[19] est à l’origine d’une nouvelle rédaction de l’article 143 du Code civil : «  le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe  ». Cette option est catégoriquement rejetée dans de nombreux Etats, rendant incompatibles les législations. Il faut distinguer la situation antérieure à l’entrée en vigueur de la loi (1) de celle qui lui a succédée (2). Au demeurant, pour les conditions de forme, il n’y a pas de cas particulier pour le mariage entre personnes de même sexe.

            1° – Avant le 19 mai 2013

            Avant cette loi, le droit français était muet lorsqu’un Français contractait valablement à l’étranger un mariage avec une personne du même sexe. Certains auteurs étaient favorables à ce  qu’il produise des effets en France[20]. Pour d’autres, ses effets ne pouvaient être que limités[21].

            Une réponse ministérielle[22] était venue apporter quelques éclaircissements : la validité du mariage devait être appréciée au regard de la loi personnelle de chacun des époux ; il était exclu d’assimiler ce mariage à un PACS. Aujourd’hui, l’article 21 de la loi du 17 mai 2013 prévoit une règle de droit transitoire pour reconnaître la validité de ces unions.

            De même, le législateur a pris soin d’anticiper les problèmes de droit international privé pour les mariages postérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, ce qu’il n’avait fait que dix ans après l’entrée en vigueur de la loi créant le PACS.

            2° – Après le 19 mai 2013

            La nouvelle loi a été l’occasion de fixer des règles générales en matière de mariage et des règles particulières concernant le mariage entre personnes de même sexe. Pour le fond, l’article 202-1§2 du Code Civil apporte une exception à la règle de prise en compte de la loi personnelle du premier aliéna : «  deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet  ». L’exception est d’ordre public, elle permet d’écarter la loi étrangère prohibitive[23].

            L’ouverture du droit français incite donc un certain «  tourisme matrimonial  » : «  lorsque l’on comprend que ledit mariage sera radicalement nul dans la plupart des autres pays, on saisit combien ces règles « extraordinaires » de conflit peuvent être source de discontinuité dans l’état des personnes  »[24].

De plus, la France a passé des conventions avec certains Etats qui prohibent le mariage homosexuel[25]. Or, les lois de conflit renvoient à la loi personnelle des époux. Une circulaire du 29 mai 2013 a rappelé que le mariage ne pourra être valablement célébré lorsqu’un époux est ressortissant d’un de ces Etats, conformément à l’article 55 de la Constitution. Cependant, un arrêt de la Cour d’appel de Chambéry du 22 octobre 2013[26] a autorisé un couple franco-marocain à se marier, estimant que l’application de la Convention franco-marocaine applicable pouvait être écartée «  si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public  ». Un pourvoi a été formé par le ministère public.

            Les différences culturelles entre États se traduisent par des disparités dans les lois personnelles des couples internationaux. Elles sont également visibles en matière de polygamie.

   B) Le mariage polygamique

            L’article 147 du Code civil interdit le mariage polygamique sur le sol français. L’article 433-20 du code pénal fait de sa célébration un délit. Pourtant, alors qu’elle est inconnue de la loi du for et contraire à ses valeurs, les liens diplomatiques et migratoires importants avec les Etats qui l’autorisent ont imposé un compromis : les mariages polygamiques valablement célébrés à l’étranger sont en principe reconnus (1), mais leurs effets sont limités (2).

         1° – Reconnaissance de l’union

            La reconnaissance de ces unions repose sur le fondement de l’effet atténué de l’ordre public : la notion d’ordre public international permet au juge d’écarter toute loi étrangère aux dispositions contraires aux valeurs morales protégées par sa loi. Il faut donc distinguer l’acquisition en France d’un droit étranger et la reconnaissance d’un droit acquis à l’étranger pour opter respectivement pour l’ordre public international à effet plein ou atténué. Dans le premier cas, le droit que le polygame prétend acquérir lui sera refusé, alors qu’il sera reconnu dans le deuxième. Pour les conditions de forme, il n’y a pas de cas particulier pour le mariage entre personnes de même sexe.

            Selon M. GRIOTTERAY, cette solution pourrait créer des cas de Français polygame si  un étranger polygame aquiert la nationalité française. Toutefois, pour prétendre à la naturalisation, il est nécessaire de justifier «  de son assimilation à la communauté française  »[27].

            Le droit français reste cependant retissent à l’idée de faire produire tous les effets des mariages polygamiques.

            2° – Reconnaissance partielle des effets

            Le droit français ne reconnaît pas les effets du mariage polygamique par libéralisme idéologique mais pour en protéger ses victime, les femmes, sans cela privées leurs droits à pension alimentaire notamment.

            En ce sens, les effets patrimoniaux des mariages polygamiques sont reconnus par les juges français depuis les deux arrêts CHEMOUNI[28]. Depuis, «  la jurisprudence n’a eu de cesse d’étendre les effets qu’un mariage polygamique peut produire en France  »[29]. Ceci ne vaut pas cependant lorsqu’un Français est partie au conflit depuis l’arrêt BAAZIZ[30]. En pratique, il existe d’autres limites à cette reconnaissance : les organismes de sécurité sociale ne prennent en compte qu’une seule épouse, l’attribution cumulée de deux prestations sociales à des veuves de mariage polygamique n’est pas admise[31]. En outre, la loi du 24 août 1993 illustre le souci de l’ordre juridique français de ne plus voir se développer une institution qu’il réprouve. Cette loi ne permet plus l’entrée et l’installation sur le sol français de plusieurs épouses et d’enfants de différents lits.

Cet enchevêtrement d’intérêts moraux divergents des Etats pour régir les couples fait cependant la richesse et la complexité des règles de reconnaissance en France des unions célébrées à l’étranger.

 

MARTENS           Marine

MONASSIER      Thomas

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