Délégations légales, montages complexes et biens en DSP

 


 

Le régime des biens en délégation de service public, malgré son importance pratique, reste relativement peu étudiée. Par trois articles articulés autour de cette problématique, le Petit Juriste revient sur cette question complexe. Si le Conseil d’Etat a pu bâtir, il y a cent ans, une distinction classique reposant sur les notions de biens de retour, biens de reprise et biens prorpres (I), les évolutions générales du droit des contrats et les montages contractuels complexes ont pu faire vaciller cette distinction (II). Enfin, cette distinction est totalement diluée lorsqu’il s’agit d’étudier le régime de responsabilité du fait des biens en délégation de service public (III). Voici le deuxième de ces articles.

 


 

La distinction classique des biens en délégation de service public trés tôt bâtie par le Conseil d’Etat chancelle sous l’influence de deux formes particulières de DSP: d’une part les délégation opérée par voie législative entame largement cette distinction (I), d’autre part, la pratique et les montages contractuels complexes, associant délégation « classique » et titres d’occupation domaniale lui portent le dernier coup (II).


I.   Des formes de délégations de service public différentes : leur influence sur le régime des biens

 

S’il est courant d’identifier une délégation de service public comme un contrat de droit public, il en existe une autre forme : la délégation attribuée par la loi à une personne spécifique. S’agissant des délégations contractuelles, on aura un régime hétérogène des biens en fonction du type de contrat utilisé (A). Pour ce qui est des délégations octroyées par la loi, et donc accordées par la voie unilatérale, une protection spécifique existe, qui peut faire prévaloir la continuité du service public sur la propriété du bien en jeu (B).


A.   Un régime hétérogène des biens en fonction du type de délégation de service public contractuelle utilisé


Différentes formes de contrats appartiennent à la catégorie générale des « délégations de service public », dont les règles applicables n’ont été définies que par la loi du 6 février 1992, dite « loi ATR » et celle du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin ». Lors des travaux préparatoires de cette dernière loi, les rapporteurs de l’Assemblée Nationale et du Sénat ont compris dans la catégorie des délégations de service public les concessions et affermages, ainsi que la régie intéressée et la gérance.

 

S’il est incontestable que les deux premiers contrats sont des délégations de service public,  il n’en est pas de même pour les deux suivants.

 

En effet, dans le cas d’une régie intéressée, la collectivité se charge de l’établissement du service mais en confie la gestion à une personne privée, en général rémunérée par la collectivité. Comme le souligne Catherine BERGEAL[1] la régie intéressée est donc « aux risques et périls de la collectivité ». De plus, le régisseur agit « pour le compte » de la collectivité, ce qui est le contraire dans le cas d’une concession. Pour qu’il y ait délégation, il faut cependant qu’une certaine autonomie soit préservée et que ce caractère « pour le compte de » ne soit pas à un degré tel qu’il y ait mandat[2]. Néanmoins, il convient de préciser ce qu’il est en dans le cas de ce que l’on appelle la régie véritablement intéressée, qui est à distinguer de la régie intéressée. Celle-ci est considérée comme une délégation de service public d’autant que le cocontractant est « loin de prendre en charge l’ensemble du risque d’exploitation lié au service, puisqu’il se voit garantir un montant minimal de recette en fonction »[3] de la réalisation de la mission qui lui a été impartie. Ce caractère de  la rémunération la distingue de la régie intéressée.

 

Dans le cadre d’une gérance, le risque est d’autant plus assumé par la collectivité que le gérant a droit à une rémunération forfaitaire, et qu’elle reçoit des bénéfices comme elle pâtit des déficits[4]. Une décision du Conseil d’Etat en date du 7 avril 1999 « Commune de Guilherand-Granges » a identifié le contrat de gérance en cause comme un marché public. D’autres analyses assimilent la gérance à un contrat de prestation voire à un mandat.

 

Ainsi, que ce soit pour la régie intéressée ou pour la gérance – et en tenant compte du fait que c’est l’examen des clauses financières (et de la répartition du risque) qui permet de distinguer les différents contrats publics – leur catégorisation reste délicate. Cependant, si on considère que ce sont des délégations de service public, on estime que la propriété des biens est celle de la personne publique.

 

Concernant l’affermage, la charge des « dépenses de premier établissement » incombe en fait à la collectivité publique délégante, qui remettra au fermier des ouvrages déjà existants, dont il pourra se servir directement. De cette manière, « s’il revient au fermier d’entretenir les infrastructures remises, ces dernières demeurent en revanche la propriété de la personne publique délégante[5]. »

 

Il n’y aura finalement que dans le cadre de concessions que la distinction biens de reprise/ biens de retour jouera. Dans les autres contrats de délégations de service public, on remarquera que le plus souvent, le bien sera considéré comme appartenant ab initio à la personne publique délégante; il s’agira alors d’un bien de retour.

 

B.   Le cas des  délégations de service public « légales » en faveur d’anciennes personnes publiques spécialisées et le cas particulier d’EDF


En vertu de l’article L1411-1 du CGCT, issu de l’article 38 de la loi Sapin de 1993, « une délégation de service public est un contrat (…) » La définition ici donnée d’une délégation de service public est celle d’un contrat. Or, une délégation peut aussi intervenir d’une manière autre, comme il l’est reconnu dans un arrêt du Conseil d’Etat[6]. Ce dernier, après avoir rappelé que les missions confiées aux personnes morales en cause avaient le caractère de missions de service public, avait déduit que les décisions unilatérales les investissant des ces missions avaient un caractère réglementaire.

 

On rencontrera le même type de délégation de service public, octroyées par le législateur, à des personnes publiques dites « spécialisées », pour des services publics particuliers. Tel est le cas d’Electricité De France (EDF) et de sa filiale Electricité Réseau Distribution France (ERDF), dont nous prendrons l’exemple pour son statut atypique.

 

Tout d’abord, il s’agit de vérifier que la société est bien délégataire d’une mission de service public. L’article 2 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité évoque expressément le « service public de la distribution d’électricité », composé de 3 missions principales dont ERDF à la charge, à savoir l’approvisionnement, le transport/la distribution et la fourniture aux clients.

 

Une lecture combinée des articles 5 et 13 de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières laisse comprendre qu’ERDF est concessionnaire de service public, en faisant expressément référence à un « cahier des charges de concession ».  A ce titre, elle est censée gérer des biens de retour, biens appartenant au domaine public des collectivités territoriales.

 

Mais on comprendra que le régime des biens de cette société commerciale n’est pas défini de manière aussi drastique que pour toutes les sociétés concessionnaires de service public, pour la simple et bonne raison qu’il n’en a pas toujours été ainsi (d’autant plus qu’il existe une particularité inhérente à une concession d’EDF, celle-ci n’ayant pas l’obligation de communiquer la liste des biens de la concession en vertu des articles L2224-31 et suivants du CGCT et en vertu desquels l’inventaire détaillé n’existe pas pour les concessions d’électricité.)  En effet, cette société était avant 2004 un établissement public à caractère industriel et commercial en charge d’un service public national. A l’occasion de sa création issue de la loi du 8 avril 1946 qui nationalisa l’entreprise par la même occasion, la question de ses biens avait déjà été au centre des préoccupations. Il s’agissait à l’époque de savoir si ses biens appartenaient au domaine public de l’Etat.

 

En effet, il fallait interpréter ce qu’avait laissé entendre le législateur aux articles 16, 24 et 38 de cette même loi. D’une part, il était question d’inaliénabilité, caractérisant en fait le capital de l’entreprise, mais il était en même temps permis à EDF de gérer et d’aliéner les biens nécessaires à son exploitation, ce qui, selon certains[7] était déjà ici une manifestation de l’exclusion d’une possible appartenance au domaine public. D’autre part, l’article 36 abordait le cas des biens de retour inclus dans les concessions dont EDF a pris la suite. Selon le droit commun des concessions, ces biens seraient réputés appartenir ab initio à la personne publique délégante.

 

L’interprétation de ces articles a donné lieu à une abondante jurisprudence, reflétant la complexité de la définition du régime des biens de l’établissement. En effet, s’il était incontestable que de nombreuses installations de production et de distribution d’EDF constituaient des ouvrages publics[8], la possibilité pour celui-ci de disposer d’un domaine public propre lui était néanmoins refusée[9]. Le doyen Vedel, pour sa part, estimait que le caractère commercial de l’établissement s’opposait par lui seul à la domanialité publique, question qui fut reprise par la jurisprudence et donna lieu à des revirements. En 1991[10], « la nature industrielle et commerciale de l’établissement public EDF ne constitue pas un obstacle à l’existence d’un domaine public au sein de celui-ci ». En 1994[11], « le caractère industriel et commercial de l’établissement public national EDF ne saurait faire obstacle à ce que cet établissement dispose d’un domaine public, composé de biens immobiliers transférés lors de la nationalisation. Ne sont toutefois susceptibles d’appartenir au domaine public d’EDF que les biens affectés au service public et dont cet établissement a la charge et spécialement aménagés à cet effet. » Enfin, en 1998[12] en suivant les conclusions de J. Arrighi de Casanova, le Conseil d’Etat opérera un revirement de jurisprudence pour enfin estimer que les biens d’EDF ne font pas partie du domaine public[13]. Par cet arrêt, il est admis que la sortie des biens du domaine public d’EDF se fasse sans acte de déclassement ; ils appartiennent donc au domaine privé de l’établissement.

 

Mais l’affaire ne fut pas pour autant réglée, dans la mesure où le problème allait se reposer en 2004, dans un mouvement inverse, celui de la privatisation de l’établissement public, qui fut transformé en société anonyme. En effet, à cette époque, de nombreuses privatisations d’établissements publics spécialisés furent organisées, et la loi de privatisation d’EDF fut la seule qui ne prévît rien au sujet des biens de la nouvelle entité. Fort heureusement, il avait été jugé que les biens d’EDF ne faisaient pas partie du domaine public, sinon la sortie de ceux-ci de ce domaine aurait nécessité un acte de déclassement, conformément à une jurisprudence assez stricte du Conseil Constitutionnel[14]. Le législateur aurait été contraint de transposer la décision de déclassement des biens de France Télécom au cas des biens d’EDF.

 

Néanmoins, ERDF resta concessionnaire de la distribution d’électricité, et la privatisation n’y changea rien. A ce titre, les lignes à basse ou moyenne tension ont la qualité de biens de retour appartenant ab initio au domaine public des collectivités, bien que ceux-ci ne fassent pas partie du domaine public d’EDF. Ainsi, la Cour fera preuve d’innovation en interprétant la convention de délégation en fonction des stipulations du cahier des charges de la concession (en vertu duquel les immeubles en cause seraient la propriété de la Commune s’agissant de biens de retour). Elle établira que sauf stipulations contraires de la convention, les biens immeubles à usage de bureaux et les logements accessoires au contrat de travail des agents du délégataire ne seront considérés comme des biens de retour qu’à la condition qu’ils soient indispensables à l’exploitation du service public[15].

 

Le débat se recentra alors autour de la qualification des biens d’EDF et de sa filiale ERDF en celle d’ouvrages publics. En effet, une société de droit privé pouvait-elle être propriétaire d’un ouvrage public ? Une ligne à haute tension était déjà qualifiée d’ouvrage public en 1962[16] mais la privatisation d’EDF risquait de se heurter à cette solution. Sachant que le critère d’identification est la présence d’un bien immobilier résultant d’un aménagement et affecté à l’utilité publique, on constatera que lorsque le propriétaire du bien est une personne privée, le critère d’affectation à l’utilité publique devient prégnant[17]. Or, lorsque l’ouvrage est directement affecté à l’exécution d’un service public, on lui reconnaitra plus aisément la qualité d’ouvrage public. Deux arrêts récents, freinant les élans doctrinaux,  sont venus trancher en ce sens en ce fondant sur ce dernier critère. Par exemple, les postes de transformations qui appartenaient à EDF avant la loi de 2004, parce qu’affectés au service public de distribution électrique et dont ERDF a maintenant la charge, ont conservé leur caractère d’ouvrage public[18]. Aussi, « présentent le caractère d’ouvrage public, outre ceux déterminés par la loi, les immeubles résultant d’un aménagement qui sont directement affectés à un service public y compris s’ils appartiennent à une personne privée chargée de l’exécution d’un service public »[19].

 

Enfin, à titre de comparaison, on peut évoquer le cas de l’ancien établissement public industriel et commercial Aéroport de Paris (transformé en société anonyme par la loi relative aux aéroports du 20 avril 2005), cas qui semble remettre en cause l’idée qu’une personne privée puisse être propriétaire d’un ouvrage public, dans la mesure où le législateur a ici pris soin de donner une nature publique aux ouvrages de l’aéroport affectés au service public aéroportuaire. Les biens appartenant à cet ancien établissement ont été déclassés pour entrer en la possession de la société nouvellement créée. Le Conseil Constitutionnel a donc du se prononcer sur ce déclassement, ce qui lui a permis d’affirmer que « le déclassement d’un bien appartenant au domaine public ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences qui résultent de la continuité des services publics auxquels il reste affecté »[20]. Un régime de substitution des biens affectés à des services publics nationaux est dès lors constitutionnel du moment qu’est préservée la continuité du service public. C’est au regard de cette décision, qui s’inscrit dans un mouvement de continuité des diverses privatisations qui ont eu lieu que l’on peut estimer que le cas d’EDF est à part, et constitue en ce sens une véritable exception.

 

Le mécanisme que nous venons de voir est en fait ce qu’Etienne Fatôme appelle « l’externalisation des biens affectés à un service public[21] ». Il s’agira alors pour la personne publique d’avoir recours à des ouvrages qui appartiennent à des personnes privées afin de faire fonctionner un service public. Le paradigme de cette externalisation est celui des biens de reprise dans le cadre de délégations de service public. Le cas des personnes publiques spécialisées, (établissements publics industriels et commerciaux que la loi a transformé en sociétés anonymes tout en procédant au déclassement de leurs biens affectés au service public qui se voient transférer la pleine propriété de ces biens) était en fait une exception au principe selon lequel les biens qui sont affectés au service public et bénéficient d’un aménagement indispensable à l’exécution de ces missions appartiennent au domaine public. Une autre de ces exceptions est constituée par les recours possibles au crédit-bail et au bail emphytéotique administratif, dans le cadre d’autorisations d’occupation du domaine public.

 

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II.   le couplage délégation de service public et titre d’occupation domaniale, facteur de redéfinition du régime des biens


Depuis la création de différents titres d’occupation domaniale, on assiste de plus en plus fréquemment à un couplage de ceux-ci avec les délégations de service public. En effet, l’occupant privatif pourra se livrer à une mission de service public sur le domaine public qu’il occupe. Cependant, ces nouvelles formules contractuelles complexes auront une incidence sur la distinction classique biens de reprise/ biens de retour applicable aux contrats de délégations de service public.

 

Aux termes de l’article L2111-1 du CG3P, « le domaine public d’une personne publique (…) est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».  C’est en ces termes qu’est défini le domaine public, domaine auquel sont attachés des grands principes le distinguant du domaine privé : les principes de l’inaliénabilité et de l’imprescriptibilité. Mais en dépit de ces principes, on sera de plus en plus confronté aux problématiques de valorisation économique du domaine public, au financement privé d’ouvrages publics, ou encore la favorisation d’investisseurs privés lorsqu’il s’agit pour l’administration d’autoriser un occupant privatif à se livrer à une activité économique sur le domaine, que se soit pour son propre compte, ou pour satisfaire une mission d’intérêt général ou de service public. Il convient par ailleurs de préciser qu’à l’occasion de l’affaire du stade Jean Bouin[22], il a été rappelé par le juge ainsi que par G. Mollion[23] que l’objet initial d’un contrat domanial est d’autoriser une occupation privative du domaine public  aux fins d’y exercer une activité. Il ne s’agit donc pas de confier une mission de service public. Ainsi « la superposition de trois régimes juridiques en partie distincts est alors inévitable (domanialité publique, lois du service public, droit des délégations de service public) ».

 

S’il est certes dans une position délicate, l’occupant privatif aura toutes « les prérogatives du propriétaire » pendant la durée de son occupation du domaine public lorsque son titre lui confère des droits réels (A). Dans le cas où son titre ne lui confère pas de droits réels, mais qu’il est simple occupant « ordinaire », sa position est encore plus précaire ; son droit de propriété étant délimité de manière plus floue (B).

 

A.   Le cas des occupations privatives du domaine public assorties de droits réels


Il a toujours été reconnu par la jurisprudence que l’occupant privatif du domaine public disposait de droits et d’un statut précaires vis-à-vis de l’administration[24], et ce, bien qu’il soit titulaire de droits réels. Précisons par ailleurs  que ceux-ci ne peuvent être accordés que si la personne a été agrée, il y a donc un fort intituitu personnae dans l’octroi de ces droits.

 

Il est possible de déroger au principe d’inaliénabilité du domaine public en accordant des droits réels à l’occupant privatif, ce qui avait été initié par la création du bail emphytéotique administratif. A cet égard, il existe trois titres emportant constitution de droits réels sur le domaine public suite à l’ordonnance du 21 avril 2006 codifiant le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P). Cependant, bien qu’aucun d’eux ne soit applicable pour le domaine public naturel mais seulement pour le domaine public artificiel, ils n’ont pas le même champ d’application, et ne définissent pas le même régime.

 

Ainsi en est-il du bail emphytéotique administratif auquel seules les collectivités territoriales peuvent avoir recours, et qui a été institué par la loi 5 janvier 1988. Celui-ci ne peut être utilisé que pour l’accomplissement d’une mission de service public ou pour la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité sur son domaine public ou privé.

 

Concernant les autorisations d’occupation temporaire du domaine public de l’Etat,  instituées par la loi du 25 juillet 1994, le droit réel est conféré sauf prescription contraire du titre et ce, quelque soit l’activité exercée.

 

Enfin, les autorisations d’occupation temporaire du domaine public des collectivités territoriales, innovation majeure de l’ordonnance de 2006, n’autorisent la constitution de droits réels que si l’occupant privatif exerce pour le compte de la collectivité « une mission de service public ou (…) une activité d’intérêt général », conformément à l’article L1311-5.1 du CGCT. A la différence des autorisations d’occupation du domaine public de l’Etat, l’octroi du droit réel n’est ici qu’une simple possibilité.

 

Selon Arnauld Noury[25], « cette délivrance de droits réels est susceptible de conférer à leurs titulaires une évidente sécurité, tant en ce qui concerne le financement de leurs projets, par utilisation d’une hypothèque ou conclusion d’un contrat de crédit-bail, que la transmission et l’extinction de leurs droits ».

 

Cependant, s’il est incontestable que des droits réels sont confiés à l’occupant privatif du domaine public dans ces trois cas, il faut s’interroger sur leur teneur : quels en sont l’objet et la nature ? Portent-ils seulement sur les constructions réalisées par l’occupant ou concernent-ils également le domaine qu’il est autorisé à occuper ?

 

Concernant les autorisations d’occupation du domaine public, avant l’apparition du CG3P, le Code du Domaine de l’Etat en son article L34-1 faisait porter « un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés par l’occupant ». Le CG3P n’a pas fait preuve d’innovation puisque l’objet du titre consiste toujours en la détention « d’un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère  immobilier  (dont le titulaire dispose pour les réaliser) et pour l’exercice de cette activité ». Il jouit alors « des prérogatives et obligations du propriétaire » durant la durée de l’autorisation. (articles L1311-5 I et L1311-5 IV du GG3P). Rien de plus n’est dit à propos de l’existence d’un droit de superficie ou d’occupation qui pourrait être valorisé séparément[26]. En fait, l’occupant privatif  bénéficie seulement d’un droit d’occupation de la dépendance en cause et le droit réel dont il jouit ne joue que pour les ouvrages qu’il réalise.

 

Il s’agit en fait d’un démembrement du droit de propriété dont les attributs sont distribués entre le propriétaire du fonds, c’est-à-dire le maitre du domaine, et l’occupant qui a le droit d’en utiliser la superficie dans le but de construire les biens nécessaires à l’exploitation du service pour y exercer son activité.

 

S’agissant des ouvrages réalisés par l’occupant,  si l’on considère qu’ils sont la propriété de ce dernier, ils n’appartiendront pas au domaine public. Si l’on considère au contraire qu’ils appartiennent à la personne publique, ils feront partie du domaine public sous réserve de satisfaire aux conditions d’affectation au service public et d’aménagement indispensable. Toujours est-il que les droits réels qui lui sont conférés le sont « pour la durée de l’autorisation » aux termes de l’article L1311-5 IV du CG3P.

 

En cas de retrait de l’autorisation, lorsque les ouvrages, constructions ou installations doivent être démolis, cette démolition se fera aux frais du titulaire de l’autorisation.

A contrario, l’article L2122-9 du CG3P dispose que « les ouvrages, constructions et installations dont le maintien à l’issue du titre d’occupation a été accepté deviennent propriété de l’Etat ». La même disposition existe à propos des titres d’occupation du domaine public des collectivités territoriales aux termes de laquelle ces biens reviennent à la collectivité, maitre du domaine (article L1311-7 du CGCT). Si ces biens n’appartiennent pas ab initio à la personne publique, comme pour les biens de reprise, ils ne feront cependant l’objet d’aucune indemnisation, à la manière d’un bien de retour.

 

Dans ces deux cas énoncés, lorsque le retrait de l’autorisation est intervenu avant terme, les biens deviennent la propriété de la personne publique. Cependant, lorsque le retrait de l’autorisation intervient pour un motif d’intérêt général, l’occupant privatif sera indemnisé du préjudice direct, matériel et certain[27]. Dans le cas contraire, l’occupant n’a droit à aucune indemnité du fait de son éviction, conformément au caractère précaire de ces autorisations (aucun droit au renouvellement, résiliation possible par l’administration en cas de faute ou pour motif d’intérêt général, mais ce dernier cas donnera lieu à indemnisation).

 

Enfin, s’agissant plus précisément du bail emphytéotique administratif, si l’on confère à l’occupant des droits réels, la collectivité concédante reste la propriétaire des biens en cause, le domaine public ne changeant pas de nature en raison notamment du principe d’inaliénabilité.

 

B.   Le cas des occupations privatives « ordinaires » du domaine public

 

Les occupations ordinaires du domaine public sont autres que celles conférant des droits réels en vertu de la loi, c’est-à-dire qu’il ne s’agit ni d’un bail emphytéotique administratif, ni d’une autorisation d’occupation temporaire constitutive de droits réels. Les occupations dont s’agit sont celles du domaine public naturel, étant donné que la constitution de droits réels sur celui-ci est impossible.

 

A la différence des occupations privatives du domaine public assorties de droits réels, où l’occupant n’est pas propriétaire et les droits réels dont il jouit sont encadrés par le contrat, l’occupant ordinaire, quant à lui, ne bénéficie d’aucune législation encadrant ses droits sur les ouvrages. La seule restriction qu’il peut avoir est celle donnée par le titre d’occupation domaniale, titre par ailleurs précaire, révocable et temporaire[28].

 

On remarquera ainsi la mise sous silence dans le CG3P de ces autorisations ordinaires, ce qui a donné lieu à beaucoup de développements doctrinaux sur le statut de l’occupant privatif ordinaire. Il subsiste alors une grande incertitude sur les droits dont l’occupant bénéficie quant aux ouvrages et constructions qu’il réalise et celle de son possible droit de propriété.

 

S’agissant d’un droit de propriété sur les ouvrages qu’il réalise,  la jurisprudence a admis de longue date que l’occupant privatif ordinaire du domaine est propriétaire des constructions et installations qu’il réalise[29]. Mais le flou persiste en ce qu’on ne sait toujours pas exactement si cette jurisprudence est applicable uniquement lorsque le titre d’occupation prévoit cette propriété ou si elle est aussi opérante dans le silence des stipulations de l’autorisation.

 

Un arrêt du Conseil d’Etat, rendu le 21 avril 1997 (Ministre du Budget contre Société Sagifa) semble répondre à cette question, laissant perdurer quelques zones d’ombres tout en prenant le contrepied de la doctrine. Cette dernière s’était longuement interrogée sur le statut des biens immobiliers construits par l’occupant privatif du domaine public en vertu d’une autorisation d’occupation temporaire « ordinaire ».

 

Ici, la jurisprudence antérieure  ne semble pas s’étendre aux biens affectés au service public et qui sont donc incorporés ab initio au domaine public.

En l’espèce, le cahier des charges stipulait que l’occupant demeurait propriétaire durant la validité de la convention des ouvrages construits, mais la SNCF se réservait le droit d’accéder sans indemnité à la propriété des constructions réalisées par l’occupant en fin d’autorisation. Selon l’administration, les immeubles en cause étaient des « biens de retour » et devaient dès lors être considérés comme étant sa propriété ab initio dès leur achèvement. En ce sens, la clause du titre serait illégale, argument que le Conseil d’Etat ne suivit pas dans la mesure où on ne constatait pas de lien entre le service public et les immeubles construits étant donné que ces biens servaient à l’exploitation de l’activité « personnelle » de l’occupant. En effet, « les hangars édifiés (pour les seuls besoins du permissionnaire) ne constituent pas un accessoire indispensable du domaine public affecté à ce service public ». Cependant, le fait que l’administration accède à la propriété de l’ouvrage à la fin de l’autorisation ne signifie pas non plus qu’elle en est la propriétaire ab initio, puisqu’ils étaient la propriété de l’occupant pendant l’autorisation. Par contre, on en déduit que si les biens sont affectés au service public dès leur réalisation, ils deviennent la propriété de l’administration, car ils appartiennent au domaine public.

 

Les contestations doctrinales n’ont cessé de croitre, certains auteurs attendant avec impatience de voir si cette solution serait confirmée, ce qui ne manqua pas, treize ans plus tard[30]. Ainsi, les occupants ordinaires du domaine public sont titulaires d’un droit de propriété sur les installations implantées par eux. Ce nouveau coup d’éclat du Conseil d’Etat ne se contente pas seulement de reprendre le considérant de principe de l’arrêt Sagifa[31], il complète la solution déjà apportée, et ce, à deux niveaux.

 

D’une part, ne sont pas seules concernées les constructions réalisées par l’occupant, mais  le sont aussi les installations acquises par celui-ci. D’autre part, le Conseil d’Etat ajoute que ce droit de propriété est conféré à l’occupant, et ce, même dans le silence des stipulations du titre.

 

A travers ces deux arrêts, le Conseil d’Etat a conditionné ce droit de propriété reconnu à l’occupant ordinaire: il faut que les installations construites ou acquises par celui-ci ne soient pas nécessaires à l’exécution du service public. A contrario, on en déduira que s’ils sont nécessaires au service public auquel le domaine public est affecté, en étant la propriété de la personne publique, ces biens appartiendront au domaine public.

 

Avant ces deux décisions, on pouvait lisiblement distinguer le sort des biens construits pour exécuter une délégation de service public. On avait d’un côté les biens de retour, de l’autre, les biens de reprise ; la répartition de ces biens étant préalablement prévue par le cahier des charges. Or, ces nouvelles solutions dégagées par le Conseil d’Etat affaiblissent cette distinction (raison des soulèvements de la doctrine) lorsqu’il est établi que les biens édifiés par le délégataire pour les besoins du service public sont des biens de retour, car appartiennent ab initio à la personne publique délégante.

 

Mais d’autres conséquences néfastes sont visibles, d’autant que ces solutions ne vont pas dans le sens de celle donnée par le Conseil Constitutionnel[32] : on remet en cause ici la possibilité d’un crédit bail

– le crédit bailleur devant être propriétaire du bien – ce qui rompt une certaine unité avec les autorisations constitutives de droits réels,  ainsi que le principe selon lequel l’occupant ordinaire peut être propriétaire de l’ouvrage durant toute la durée qui lui est conférée par l’autorisation. Aussi, concernant l’arrêt de 2010, on peut se demander ce qu’il en est quant au choix des parties.

 

On peut néanmoins comprendre que le Conseil d’Etat a souhaité d’une part attribuer une plus grande protection aux biens en cause en les faisant appartenir au domaine public et d’autre part protéger les usagers du service public en faisant prévaloir le principe de la continuité du service public.

 

Enfin, selon la doctrine, les occupants du domaine public naturel devraient se voir reconnaitre la propriété des ouvrages qu’ils réalisent, sauf prescription contraire du titre d’occupation, afin d’éviter le paradoxe selon lequel un occupant privé construit des ouvrages pour son activité privée mais n’en est pas propriétaire. Sinon « ils risquent fort d’être dissuadés de s’implanter sur le domaine public, dont la valorisation se trouverait ainsi entravée [33]».

 

 

Marie JODEAU

 

Master II Droit public de l’entreprise

Université Lille II

 

 

Notes
 
[1] Cf. Concl. C. BERGEAL sous CE, 30 juin 1999, SMITOM, AJDA 1999, p. 714.
 

[2] cf. concl. Fouquet sous CE, 21 octobre 1985, Société des transports automobiles Michel Delattre, AJDA 1986, 105

 

[3] Cf. Concl. C. BERGEAL sous CE, 30 juin 1999, SMITOM, AJDA 1999, p. 714.

 

[4] CE, 8 novembre 1963, Compagnie des entrepôts et magasins généraux de Paris, Rec. 534 ; CE, 9 octobre 1968, Pigalle, Rec. 481

 

[5] CE, 19 juin 1970, Commune de Berre-l’Etang c/ Ville Marseille et Société des eaux de Marseille ; CE, 29 avril 1987, Commune d’ Élancourt ; RFDA. 1987, p. 525, concl. Robineau ; AJDA 1987, p. 543, note Prétot ; CJEG 1987, p. 855, note PS ; Dr. adm. 1987, comm. 343

 

[6] CE, 3 mai 2004, Fondation assistance aux animaux, n° 249832, Recueil Lebon 2004.

 

[7] J. Arrighi de Casanova, dans ses conclusions sur CE, Assemblée, 23 octobre 1998, Epoux Algrain, n°160246.

 

[8] A propos d’une ligne à haute tension: CE, 7 novembre 1962, EDF c/ Consorts Jacquet, Lebon, tables p. 1141.

 

[9] TC, 2 décembre 1968, Electricité de France, Lebon, p.803.

 

[10] TA de Limoges, 5 décembre 1991, Electricité de France


[11] CAA de Bordeaux, 19 mai 1994, Electricité de France, n° 93BX00364, Lebon 1994.

 

[12] CE, Assemblée, 23 octobre 1998, Epoux Algrain, n°160246.

 

[13] «Les biens appartenant à un établissement public, qu’il soit administratif ou industriel et commercial, font partie, lorsqu’ils sont affectés au service public dont cet établissement a la charge et sont spécialement aménagés à cet effet, de son domaine public ;  qu’il en est toutefois autrement lorsque y font obstacle des dispositions de loi applicables à cet établissement ou ses biens ».

 

[14] Le CE est plus souple que le CC quant à la portée du déclassement : CC, 18 septembre 1986 et CC, 23 juillet 1996 : le passage de la personnalité publique à la personnalité privée requiert un déclassement préalable du domaine public afin que le statut des biens soit en adéquation avec la nouvelle entreprise érigée sous une forme de droit privé.

 

[15] CAA de Douai, 30 juin 2010, Société ERDF, n°08DA01191, jurisdata n°2010-018868.

 

[16] CE, 7 novembre 1962, EDF contre consorts Jacquet, Lebon, tables p. 1141. Préc.

 

[17] Concl. M. GUYOMAR sous CE Ass., Avis, 29 Avril 2010, BELIGAUD, req. n° 323179, RFDA 2010. 557, AJDA 2010.1642

 

[18] TC, 12 avril 2010, ERDF c/ Epoux Michel n°3718.

 

[19] CE,  Assemblée, 29 avril 2010, Epoux Béligaud. n° 323179.

 

[20] CC n° 2005-513DC, 14 avril 2005, Loi relative aux aéroports.


[21] E. Fatôme, Externalisation et protection des biens affectés au service public, le point de vue d’un universitaire, AJDA 2007, p. 959.

 

[22] CE, 13 janvier 2010, Association Paris Jean Bouin c/ Ville de Paris, req. n°329576, AJDA 2010

 

[23] G. Mollion, La préservation de la distinction entre contrats domaniaux et délégations de service public, AJDA 2010, p. 731.

 

[24] CE, 6 mai 1985, n° 41.589, Association Eurolat-Crédit foncier de France, Rec. CE, 1985, p.141, AJDA 1985, p. 620, note Fatôme E. et Moreau J., RFDA. 1986, p.21, concl. B. Genevois

 

[25] A. Noury, « Constitution de droits réels sur le domaine public des collectivités territoriales : la réforme issue de l’ordonnance du 21 avril 2006 », Lamy des collectivités territoriales, juillet 2006.

 

[26] Comme le soulignent notamment F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX dans leur article « Les occupations privatives du domaine public : un espoir déçu », RFDA, 2006, p.935.

 

[27] JurisClasseur Administratif > Fasc. 664 : Concession de service public > V. Régime des biens de la concession  > D. Particularisme du régime applicable aux biens du domaine public concédés et assortis de droits réels, Date de fraîcheur : 22 mai 2006.

 

[28] Les titres d’occupation domaniale constitutifs de droits réels ont les mêmes caractères.

 

[29] CE, 1er juillet 1960, Etablissements Soulat, AJDA 1961, II, p.282, note J. Besnard ; CE, 4 mars 1991, M. Palanque, Lebon, tables, p.976, CE, 27 février 1995, Secrétaire d’Etat à la mer c/ Torre, Lebon p. 109, RFDA 1996, p. 1127, concl. G. Bachelier.

 

[30] CE, 7 juin 2010, Société Neuville Foster Delaunay Belleville, juris data n° 2010-012380, Rec. Lebon 2010, tables.

 

[31] « Considérant que l’appropriation privative d’installations superficielles édifiées ou acquises par le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public n’est pas incompatible avec l’inaliénabilité de celui-ci, lorsque l’autorisation de l’occuper et d’y édifier des constructions ou d’acquérir les constructions existantes n’a pas été accordée en vue de répondre aux besoins du service public auquel le domaine est affecté ».

 

[32] Décision du Conseil Constitutionnel du 14 avril 2005, n°2005-513 DC, Loi relative aux aéroports : un bien immobilier affecté au service public et nécessaire à la continuité du service public n’a pas besoin, pour que la continuité de ce service soit assurée, d’appartenir au domaine public.

 

[33] F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Le code général de la propriété des personnes publiques, les occupations privatives du domaine public : un espoir déçu, RFDA 2006, p. 935.


 

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