Focus sur le droit des entreprises en difficulté

L’actualité est chargée de fermetures de sociétés, d’annonces de plans sociaux, de restructurations et de licenciements collectifs.  Ces annonces sociales traduisent certes une réalité économique morose, mais aussi une situation juridique particulière : le droit des entreprises en difficulté.

En 2011, 59 614 procédures collectives ont été prononcées. Le chiffre est conséquent, les plus touchées étant les Petites et Moyennes Entreprises (PME)[1].

Il est donc intéressant de s’interroger sur ce qu’est une procédure collective, et ce qu’elle permet.

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Le droit des entreprises en difficulté : un droit avec une philosophie particulière.

Le droit des entreprises en difficulté n’est pas nouveau, même s’il a subi de nombreuses refontes ces dernières années.

Dès son début, le débiteur en difficulté était perçu comme celui qui avait failli et trompé ses créanciers. Dès le droit romain, on cherche à vendre les biens du débiteur pour désintéresser les créanciers. Mais celui-ci reste chassé, dispensé de ses biens. Le Moyen Age lui laisse des délais de paiement, ce qui apparait plus favorable. La peur subsiste tout de même, car le commerçant qui a échoué risque toujours la prison. Cette pénalisation de la faillite perdura, et ne disparaitra qu’avec les lois majeures de 1967 et 1985. La période est alors marquée par un changement de philosophie : on voit les choses de façon plus économique, et on étudie les capacités de redressement de l’entreprise. Il s’agit ici de perdre l’approche sanctionnatrice, pour prendre de la hauteur et de la subjectivité sur les capacités d’un homme, le débiteur, et de son entreprise.  Au début du XX^ème siècle, les procédures sont séparées par la bonne ou mauvaise foi du débiteur. Les procédures actuelles sont le signe que l’approche sanctionnatrice et la volonté d’écarter celui qui avait failli[2] perdurent encore.

Avec la loi de 1967, le législateur dissocie l’entreprise de l’homme qui l’anime : il faudra opter pour le redressement judiciaire ou pour la liquidation judiciaire.

La loi de 1985 dite de « sauvegarde des entreprises, maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif », marque un tournant dans les procédures collectives : il faut sauver l’entreprise en difficulté et les emplois, en donnant plus de pouvoir au tribunal de commerce, qui est en charge du déroulement de la procédure collective et dispose de prérogatives considérables.

La dernière nouveauté est la « loi de sauvegarde de l’entreprise » de 2005 complétée par une ordonnance de 2008. L’originalité réside dans l’instauration d’une procédure de sauvegarde, procédure judiciaire pouvant être ouverte sans que le débiteur ne soit en cessation des paiements. La cessation des paiements était jusque-là le critère nécessaire pour entamer une procédure collective. Par ailleurs, Il est même à présent possible de mettre en place une procédure amiable alors même que la cessation des paiements est prononcée : il s’agit de la procédure de  conciliation (considérons la comme une procédure légère, peu contraignante pour le débiteur). Cette avancée permet de montrer qu’une entreprise, même dans un état avancé de difficulté, dispose d’outils juridiques pour s’en sortir et maintenir son activité sans impacter le tissu économique dans lequel elle évolue.

La philosophie des procédures collectives s’est donc dessinée au cours de ces dernières années : elle a aujourd’hui pour objectif d’offrir à une entreprise qui fait face à des difficultés, des outils afin de soigner les maux qui l’affectent tout en sauvegardant les emplois.

Sa première originalité alors est peut être d’être une procédure et un corpus de règles purement juridiques au service de l’économie. Il est évident que chaque tribunal de commerce poursuit ce but économique, parfois au détriment d’autres principes du droit. Il est en effet impossible d’isoler ces procédures. Elles sont à certains égards une atteinte au droit de la concurrence. Une entreprise en procédure de sauvegarde ou de redressement, qui n’aura pas à payer ses créanciers et qui pourra imposer à ses contractants la continuation de ses contrats en cours, sera favorisée face à une entreprise « in bonis », qui, elle, devra honorer ses dettes, subir les règles du droit des contrats, voire même respecter le droit du travail quand celle en redressement judiciaire bénéficiera de règles plus souples pour licencier. C’est un débat ouvert, des arguments pouvant être avancés de chaque côté. Le droit des procédures collectives est donc au carrefour d’autres droits, tel que le droit social, le droit des régimes matrimoniaux (l’appropriation de biens du conjoint du chef d’entreprise) ou, et c’est sans doute l’un des éléments les plus importants, le droit des sûretés. Le droit des sûretés a vocation à s’appliquer en procédure collective puisque les sûretés existent pour garantir la défaillance d’un cocontractant. Les tribunaux de commerce n’auront de cesse que de jongler avec ces différents droits, cette liste n’étant pas exhaustive !

 Enfin, pour comprendre l’objectif de ces mécanismes, gardons en tête qu’aujourd’hui la volonté de sauver l’entité malade apparait primordiale. Il n’en reste pas moins la nécessité d’apurer le passif, afin de payer le maximum de créanciers.

 S’il est une dernière originalité que les auteurs aiment souligner, c’est celle de l’office du juge. La procédure collective n’est en effet pas une procédure comme les autres[3]. Il n’y a pas en procédure collective, tout du moins au moment de son ouverture, de litige entre deux personnesgracieuse et le juge devient, comme l’auteur Georges Widerckehr le souligne, un « juge gérant ». Il a un rôle d’administrateur de l’entreprise en difficulté et son office sera guidé par des considérations économiques. La procédure collective doit être rapprochée d’une procédure de tutelle, tutelle gérée par le tribunal de commerce. Les décisions du juge deviennent des décisions de gestion.

 

Le droit des entreprises en difficulté : une architecture particulière

Il n’est bien sûr pas possible ici de faire un cours sur les procédures collectives. N’importe quel ouvrage s’en chargerait, et surtout il faudrait plus de place… et de temps !

Ayons alors simplement à l’esprit la combinaison de ces procédures.

Classiquement, on oppose les procédures amiables aux procédures judiciaires.

Les procédures amiables sont le mandat ad hoc et la conciliation. Leur ressort est contractuel.

Le mandat ad hoc ne peut être déclenché que sur la seule demande du chef d’entreprise débiteur, et si le président du tribunal de commerce l’estime nécessaire, il nommera  un mandataire dont il précisera la mission.  L’objectif sera d’aboutir à un accord entre l’entreprise et ses créanciers, qui portera sur des délais de paiements accordés et éventuellement des remises. Cette procédure est confidentielle, les tiers n’en étant pas informés. Afin de bénéficier de cette procédure, et aux termes de l’article L.611-3 du code de commerce, le chef d’entreprise devra prouver « une difficulté juridique, économique ou financière ».

L’échelon supérieur est la conciliation, régie par l’article L.611-4 du même code. Le cas d’ouverture est l’existence, invoquée par le chef d’entreprise, de difficultés juridiques, économiques ou financières avérées ou prévisibles. L’entreprise ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Le but est donc, quand la cessation des paiements est récente, de traiter avec rapidité les difficultés. Cette procédure est ouverte pour quatre mois et peut être rallongée durant un mois.  Il s’agira là encore de passer un accord avec ses créanciers. Les créanciers ne pourront plus poursuivre le débiteur, sauf à respecter les termes de l’accord, et ils bénéficient d’un super privilège si le débiteur est placé en redressement judiciaire (et donc si la procédure de conciliation ne suffit pas à traiter les problèmes affectant l’entreprise). Cela nécessitera alors l’homologation du tribunal, ce qui ôtera à la conciliation son caractère confidentiel.

Les procédures judiciaires sont la procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

La procédure de sauvegarde est la nouveauté de la loi de sauvegarde de 2005. Il n’est pas nécessaire que l’entreprise soit en situation de cessation des paiements. Aux termes de l’article L.620-1 du code de commerce, la procédure de sauvegarde sera ouverte au débiteur, qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ».

La condition de cessation des paiements sera en outre nécessaire pour la procédure de redressement judiciaire, et on considère même que la liquidation judiciaire est réservée aux cas les plus graves, quand la situation est irrémédiablement compromise.

Quelles sont les personnes pouvant alors bénéficier de ces procédures ? Classiquement, peuvent être soumis aux procédures collectives les commerçants et personnes morales de droit privé, les artisans, les agriculteurs, les personnes physiques entrepreneurs indépendants ainsi que ceux qui exercent une profession libérale, et enfin, les professionnels indépendants sous la forme EIRL.

Pour terminer cette architecture, on remarque, même si cette distinction tend à disparaître, que la cessation des paiements est une notion centrale.

Elle a été définie par la chambre commerciale le 14 février 1978[4]  comme « L’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Cette définition a été légalisée en 1985 et elle apparait aujourd’hui à l’article L.631-1 du code de commerce. L’actif disponible doit s’entendre de tous les actifs immédiatement mobilisables et il se caractérise par sa liquidité. S’ajoutent ensuite les actifs qui ne figurent pas au bilan tels que les réserves de crédit. Comptabiliser la possibilité de l’emprunt revient à prendre en compte une réalité : les entreprises se tournent toutes vers le crédit. Le passif exigible comprend l’ensemble des dettes certaines, liquides et exigibles, de l’entreprise ; n’en font donc pas partie les dettes litigieuses, contestées ou contestables dans leur montant ou dans leur principe, pas plus que ne le sont les dettes insusceptibles d’être évaluées en argent.

Nous savons maintenant ce qu’est une procédure collective ; voyons à présent ce qu’elle permet.

Le droit des entreprises en difficulté : une palette d’outils au service d’une entreprise malade.

Nous prendrons ici en considération les procédures collectives de type judiciaire, sans spécialement distinguer entre celles s’ouvrant en situation de cessation des paiements ou non.

Nous devons donc comprendre le dépôt de bilan comme le fait de se placer sous protectorat judiciaire. La procédure en question (et le régime choisi par le tribunal[5]) laissera plus ou moins de marge de manœuvre au débiteur pour administrer sa société.

Dans le cadre du redressement judiciaire, le premier mécanisme que pourra actionner le tribunal sera les nullités des périodes suspectes.  Nous parlons ici du redressement, car les nullités des périodes suspectes sont permises par la cessation des paiements. Elles permettent de sanctionner les agissements du dirigeant qui ont dégradé la santé de l’entreprise. Ce dernier pourrait alors être tenté de vider son patrimoine avant de se placer en procédure collective, afin que la masse appréhendée par le tribunal pour le désintéressement des créanciers soit moindre et qu’il soit dépouillé du moins de biens possibles. On désigne donc par période suspecte, la période qui précède le jugement d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, et qui a pour point de départ la date de cessation des paiements. Elle peut aller jusqu’à dix-huit mois avant cette date, et est destinée à reconstituer le patrimoine du débiteur, et donc aider le redressement de l’entreprise.

On peut ensuite évoquer la possibilité accordée exclusivement à l’administrateur, d’imposer la continuation des contrats en cours[6]. Il est en effet inconcevable que l’activité d’une société soit interrompue si l’on cherche à maintenir son niveau d’emploi.

Le premier moyen est donc d’imposer à ses cocontractants la poursuite de leurs relations commerciales. Le second moyen est lié à l’interdiction des paiements.

La procédure collective est guidée par l’exigence d’égalité entre créanciers. Aussi, et c’est la que le terme « collective » prend son sens, les créanciers sont soumis collectivement à la procédure, en déclarant leurs créances (dans un délai de deux mois après publication du jugement d’ouverture). Hormis les créanciers privilégiés ou ceux munis de sûretés particulières, les créanciers ne seront payés que collectivement, à due concurrence.

Afin que l’égalité soit respectée, tous les créanciers antérieurs à la procédure subiront une interdiction des paiements : le chef d’entreprise a l’interdiction de les régler et tout paiement sera nul. Cette interdiction est complétée par une interdiction/suspension des poursuites individuelles (et dans certains cas également contre les garants et coobligés).

On voit ici l’avantage non négligeable accordé à une entreprise en difficulté par rapport à une autre.

Cependant, on ne peut pas concevoir une continuation de l’activité si les créanciers ne sont pas payés : qui voudrait commercer avec une entreprise en sachant qu’il ne sera pas payé ? Pour répondre à cette difficulté, l’interdiction des paiements ne vaut que pour les créanciers antérieurs et non pour les créances postérieures au jugement d’ouverture. Ainsi les créanciers postérieurs, titulaires d’une créance utile à la procédure ou fruit de la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, seront payés selon l’échéance normale.

On considère que le souffle laissé à la société en lui accordant de ne pas régler ses dettes antérieures doit lui permettre de régler ses créanciers postérieurs. Très clairement, c’est motivé par le souci de financer l’entreprise.

Vient maintenant la question qui fâche : l’entreprise qui bénéficie d’une procédure collective peut-elle licencier ses salariés facilement ?

Très simplement, non ! Les procédures collectives souffrent d’ailleurs d’un droit social inadapté sur ce point. Sans entrer dans l’appréciation des textes, et pour éviter des considérations politiques, il n’y a pas un corpus de règles au sein du code du travail qui traite des entreprises en difficulté. Les acteurs des procédures collectives doivent donc travailler avec un droit social inadapté et c’est bien là une partie du problème.

En procédure de sauvegarde, le chef d’entreprise doit respecter la procédure de licenciement économique telle qu’elle est prévue par le Code du travail. La raison est évidente : il ne faudrait pas qu’un débiteur se place en sauvegarde pour bénéficier des avantages liés à l’interdiction des paiements et qu’il puisse de surcroit licencier ses salariés sans respecter leurs droits.

Les licenciements sont, en revanche, admis par le juge commissaire en redressement judiciaire quand ils sont urgents, inévitables et indispensables[7].

La liquidation judiciaire est la procédure la plus à même à justifier des licenciements. Il faut toutefois bien comprendre que le principe en liquidation judiciaire est la cessation d’activité ; et il faut donc faire une coupe franche dans la masse salariale si on veut espérer une reprise de l’activité.  Ceux-ci doivent intervenir dans un délai de 15 jours après l’adoption du plan[8].

Les salariés sont ensuite associés à la procédure collective, puisqu’un représentant des salariés doit être nommé et celui-ci doit être entendu par le tribunal dès l’ouverture de la procédure et être tenu informé durant tout son long.

Pour le reste, les dispositions du Code du travail en matière de licenciement économique doivent s’appliquer, sous réserve de quelques ajustements souvent inadaptés aux nécessités d’une procédure de ce type. Il faut ici penser aux petites PME à qui l’on impose un reclassement des salariés alors même que leur activité s’arrête. Les préoccupations ne sont pas les mêmes que pour les grosses sociétés qui font l’actualité mais qui souffrent aussi, à l’élaboration de leur plan de sauvegarde de l’emploi, devant leur manque de moyens financiers pour les appliquer.

Les salariés ne sont cependant pas abandonnés et ils bénéficient de l’AGS, le régime de garantie des salaires. Ce régime existe depuis 1973.  Un privilège général est reconnu : il couvre les six derniers mois de salaire avant l’ouverture de la procédure. Il est complété par un super privilège qui couvre, lui, les 60 derniers jours de travail effectués avant le jugement d’ouverture.  Ce régime de garantie a un rôle de protection sociale.

Le droit des entreprises en difficulté : la difficile prise en compte des aspects internationaux et communautaires.

Le monde de l’entreprise et des affaires impose aujourd’hui de voir chaque sujet dans sa dimension internationale et communautaire. C’est d’autant plus vrai  dans le cadre des sociétés multinationales ou groupes de sociétés.

Comment sont appréhendées les procédures collectives dans ces aspects ? Ici encore, la matière est vaste et il s’agira de faire simple.

Deux idées s’opposent: l’universalité et la territorialité.

La théorie de l’universalité veut que l’on appréhende tous les biens d’un débiteur, peu important leur localisation. A l’opposé : la territorialité impose que soit ouverte une procédure par Etat.

En matière de droit international, la procédure sera régie par le droit de l’Etat d’ouverture. Les tribunaux sont compétents pour ouvrir une procédure à un débiteur qui a son siège ailleurs qu’en France si le centre de ses intérêts principaux se trouve en France. L’intérêt est de pouvoir faire reconnaitre à l’étranger la procédure ouverte en France  via la demande d’exequatur qui permettra, en quelque sorte, le passage de la territorialité à l’universalité.

En matière de droit communautaire, la question est traitée par le règlement du 29 mai 2000. Malheureusement, ce règlement ne règle pas clairement le sort des groupes de sociétés. Il permet néanmoins une reconnaissance plus facile des procédures ouvertes dans un Etat, vers un autre Etat.  Tout d’abord, la juridiction compétente sera celle où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux. L’arrêt Eurofood rendue par la CJCE le 2 mai 2006 (Affaire C-341/04) considère qu’en présence d’un groupe de sociétés, l’ouverture de la procédure contre la société mère doit se faire par application des termes de l’article 3§2 du règlement précité, et on considère alors que  le lieu d’établissementde la société mère constitue le centre de ses intérêts principaux. Le règlement communautaire permettra, de surcroit, l’ouverture d’une procédure secondaire ou encore des délais plus longs pour déclarer les créances, ainsi qu’un exequatur simplifié.

La question mériterait cependant d’être plus profondément abordée par les instances communautaires.

Le droit des entreprises en difficulté : et la nationalisation dans tout ça ?

La menace de la nationalisation a été lancée par le gouvernement français à propos de Florange. La nationalisation est-elle possible ? Est-elle une réponse envisageable  pour les sociétés en difficulté ?

La nationalisation est le transfert forcé d’un bien privé vers le régime de la propriété publique[9] ; une indemnité est alors versée aux actionnaires de la société concernée. Ses opposants avancent une atteinte à la propriété privée, droit fondamental, « naturel et imprescriptible » au sens de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. S’il suffit pour l’Etat de voter une loi pour nationaliser une entreprise[10], le droit européen n’est pas aussi simple.

Par une décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel encadre cette pratique. Ainsi, il faut qu’il soit nécessaire de « donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la nécessité publique au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ». Rien ne l’interdit dans les textes européens. Cependant, l’Etat devra se comporter comme un opérateur privé, afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence.

De plus cette opération lourde de sens sur un plan politique, est onéreuse pour l’Etat.

Sur le plan de l’entreprise en difficulté, on ne comprend pas bien ce qui peut motiver l’Etat à nationaliser. Si l’entreprise en question est défaillante, elle devra dans tous les cas respecter les procédures prévues, que nous avons évoquées plus haut, pour traiter ces difficultés, et si besoin, apurer le passif dans le cas d’une cessation définitive d’activité.

Derrière des annonces d’actualités à propos d’entreprises en souffrance, se cache donc tout un arsenal afin de soigner l’entité défaillante. Bien sûr, cela ne suffit pas à rétablir un tissu économique qui, en ce moment, est trop morose pour que les avantages conférés par la procédure suffisent. Cependant, dans un environnement international ou communautaire, il n’est pas possible pour l’Etat de prévoir de plus forts avantages par des aides directes, qui fausseraient le libre jeu de la concurrence, et ne serait pas légales.

David Edy

Pour en savoir plus

–          Entreprises en difficulté, Françoise PERROCHON et Régine BONHOMME, LGDJ, 9^e édition.

–          Procédures collectives, Alain LIENHARD, édition 2011 2012, Delmas.

–          Procédures collectives, Philipe PETEL, Dalloz Cours.