L’universalisation des droits de l’Homme face aux particularismes juridiques

Étude comparée des Chartes africaine et arabe des droits de l’Homme

 

Près de 16 ans après son arrestation, Mohammad Reza Haddadi encourt toujours la peine de mort. Mineur au moment des faits, il avoue, sous la pression des deux autres suspects, avoir commis un meurtre dans le cadre d’un vol. Revenu plus tard sur son aveu, tout comme les deux autres suspects sur leur déclaration l’impliquant dans le meurtre, le pouvoir judiciaire iranien n’a toujours pas commué sa peine de mort, malgré la condamnation des deux autres hommes pour le meurtre. Libre de toute obligation régionale en ce sens, l’Iran est pourtant soumis à un principe de protection internationale des mineurs, notamment en vertu de la Convention internationale des droits de l’enfant, adoptée par l’Organisation des Nations-Unies, et dont l’article 37 dispose que : « Ni la peine capitale ni l’emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent être prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de 18 ans. ». Dès lors, la protection de l’enfant mineur tend à une protection mondiale, globale, universelle.

L’universalisation des droits de l’Homme est un concept impliquant que certains droits devraient s’appliquer à la totalité des êtres humains. Il s’est construit progressivement par l’émergence de textes visant à défendre les droits de toute personne humaine. La pensée sous-jacente à la prolifération des instruments internationaux de protection des droits de l’Homme implique que l’individu devienne indirectement un sujet de droit international au cœur des préoccupations étatiques. Ce mouvement prit une certaine ampleur à la suite de la Seconde Guerre mondiale, lors des procès de Nuremberg, tribunal international mis en place le 8 août 1945 par le Statut de Londres, où 200 personnes furent jugées du 20 novembre 1945 au 10 octobre 1946 pour des chefs d’inculpation tels que le crime contre la paix, le crime de guerre et le crime contre l’humanité. La reconnaissance et la condamnation de ces derniers œuvraient dans le sens de l’avènement de l’universalité de certains droits inhérents à l’humain.

Dans son édition d’octobre-décembre 1947, l’American Anthropologist publia une déclaration de l’association américaine d’anthropologie remettant en question l’idée même d’universalisation. Alors que quelques mois auparavant, un comité avait été mis en place dans l’optique de rédiger une déclaration universelle des droits de l’Homme, l’association américaine se demanda : « Comment tous les êtres humains pouvaient-ils être liés par une déclaration dont les valeurs étaient davantage occidentales ? ». Fut alors mise en lumière la relativisation de l’universalisation des droits de l’Homme en raison de la culture de l’individu. En effet, les différents anthropologistes américains arguèrent que la personnalité de l’individu ne pouvait parfaitement se développer qu’à travers la culture de la société dans laquelle celui-ci évoluait. In fine, l’association américaine d’anthropologie proposa la rédaction d’une clause « d’un droit des Hommes de vivre selon leurs propres traditions », clause qui devait être incorporée dans la déclaration universelle des droits de l’Homme.

Le 10 décembre 1948, cette dernière fut adoptée par l’assemblée générale des Nations-Unies sans la clause de l’association américaine d’anthropologie. Composée d’une trentaine d’articles, cette déclaration fait référence aux principes de dignité humaine, d’égalité des droits, de liberté de culte et de liberté d’expression (article 1er, 18 et 19 de la déclaration). La déclaration universelle des droits de l’Homme constitue la Charte internationale des droits de l’Homme avec les Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels adoptés par l’assemblée générale des Nations-Unies le 16 décembre 1966. Cette déclaration présente des lacunes en termes d’efficacité dans la mesure où celle-ci est dépourvue de valeur juridique contraignante et peut être qualifiée de « soft law ». De plus, il n’existe pas de juridiction permanente ayant pour mission de veiller à son respect. Mais ces limites sont en partie palliées par des mécanismes régionaux de protection des droits de l’Homme qui ont pour objectif d’adapter le modèle universel à une réalité locale et de le compléter. Lorsque la référence à « l’universalisation » et l’usage des clauses de décloisonnement ne fonctionnent pas de manière efficace pour garantir concrètement l’effectivité des droits de l’Homme, le niveau régional apparaît plus opportun dans la mesure où il permet une conciliation entre la vision universelle des droits de l’Homme et les pratiques culturelles de chaque pays. Émerge alors un principe de régionalisation des droits de l’Homme. Il existe quatre systèmes régionaux de protection des droits de l’Homme inégalement développés : les systèmes européen, interaméricain, africain et arabe.

Le Conseil de l’Europe, créé le 5 mai 1949, adopta la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales le 4 novembre 1950 qui fut ratifiée par la France en 1974. Depuis le Protocole n°11 du 11 mai 1994, ayant remplacé la Commission européenne des droits de l’Homme, la Cour européenne des droits de l’Homme et le Comité des ministres par une nouvelle Cour permanente, les victimes peuvent directement saisir celle-ci dans la mesure où elles respectent les conditions de recevabilité de la requête. Au sein de l’Union européenne, la Charte des droits fondamentaux a été adoptée le 7 décembre 2000 et a été intégrée au Traité sur l’Union européenne à l’article 6 par le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007. La Convention américaine relative aux droits de l’Homme a été adoptée le 22 novembre 1969 par l’Organisation des États américains. La Cour interaméricaine des droits de l’Homme, prévue par l’article 33 b de la Convention sus-évoquée est entrée en fonction en 1979. Elle est compétente en matière d’interprétation des articles de la Convention américaine et de tout autre instrument international relatif aux droits de l’Homme, ainsi qu’en matière contentieuse pour mettre en œuvre des mesures de protection en cas de violation individuelle de ces droits. Les individus peuvent déposer une plainte par l’intermédiaire de la Commission interaméricaine, seuls la Commission interaméricaine et les États parties à la Convention ayant la faculté de déposer des plaintes directement auprès de la Cour.

La Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples a été adoptée le 27 juin 1981 à Nairobi au Kenya lors de la 18ème Conférence de l’Organisation de l’Unité Africaine. Dans son préambule, la Charte fait référence à la déclaration universelle des droits de l’Homme tout en tenant compte des traditions historiques et des valeurs liées à la civilisation africaine. La Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples, compétente en matière d’interprétation et d’application de la Charte, a été créée par le Protocole de Ouagadougou du 9 juin 1998. La combinaison des articles 5 alinéa 3 et 34 alinéa 6 du Protocole permet l’introduction de requêtes par les victimes à la condition que l’État dont celles-ci sont ressortissantes l’ait autorisée. La Charte arabe des droits de l’Homme, quant à elle, a été adoptée en mai 2004 à Tunis lors du 16ème Sommet de la Ligue des États arabes et est entrée en vigueur le 15 mars 2008. Une première version avait été adoptée en 1994 mais n’est jamais entrée en vigueur en raison d’un nombre insuffisant de ratification. Seuls la Jordanie, l’Algérie, le Bahreïn, la Libye, la Syrie, la Palestine et les Emirats arabes unis ont ratifié la Charte arabe des droits de l’Homme et celle-ci est actuellement dépourvue de mécanisme juridictionnel.

Les textes de ces Chartes s’inspirent de la déclaration universelle des droits de l’Homme et s’approprient les droits fondamentaux au regard de leur contexte culturel et historique. Toutefois, l’appropriation des droits de l’Homme au niveau régional, bien qu’elle contribue à une certaine universalisation des droits, dans la mesure où ceux-ci sont reconnus sur les divers continents, reflète également le poids des particularismes juridiques propres à chaque ordre juridique. Ces particularismes juridiques trouvent des facteurs explicatifs au sein d’éléments extra-juridiques culturels et sociologiques. Ils sont liés à la société, et par extension, à l’État dans lequel ils sont pratiqués. Ils démontrent cette relativisation de l’universalisme des droits humains, celle-là même mise en avant fin 1947 par l’association américaine d’anthropologie. La souveraineté étatique, c’est-à-dire le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante selon Raymond Carré de Malberg, octroie aux particularismes juridiques une valeur telle que ceux-ci sont en capacité de faire obstacle au droit international des droits de l’Homme et à l’effectivité de l’universalisation.

Alors que le nombre de textes relatifs aux droits de l’Homme prolifère dans l’ensemble des régions du monde tendant vers un phénomène d’universalisation, il convient de s’interroger sur le degré d’impact des particularismes juridiques sur l’effectivité des droits de l’Homme. L’étude sera limitée dans l’espace et dans le temps aux Chartes africaine et arabe des droits de l’Homme.

Si l’insuffisance textuelle des Chartes africaine et arabe pour garantir l’universalisation des droits de l’Homme est apparente (Première partie), celle-ci peut être palliée par l’indispensable intervention du juge (Deuxième partie).

I- L’insuffisance apparente des Chartes africaine et arabe pour garantir l’universalisation des droits de l’Homme

Bien que l’universalisation des droits de l’Homme soit renforcée de manière certaine par la présence de clauses de décloisonnement au sein des Chartes africaine et arabe (A), celle-ci demeure relative en raison de leur effectivité subordonnée à la place variable du droit international au sein des ordres juridiques internes (B).

A- Le renforcement certain de l’universalisation par la présence de clauses de décloisonnement au sein des Chartes africaine et arabe

Le « décloisonnement » est un outil utile pour l’universalisation. Pratique visant à dépasser les « cloisons » des différents systèmes juridiques nationaux, cette utilisation de sources extérieures, en droit international des droits de l’Homme, peut ainsi mener à une forme de « synergie » des ordres judiciaires – un véritable élan vers une universalité. Ces clauses de décloisonnement peuvent être aussi bien interprétatives que matérielles. La première liera l’organe judiciaire à une lecture de son instrument à la lumière de sources exogènes ; la seconde le liera à une application in concreto des dispositions desdites sources. Qu’en est-il du contenu de ces clauses dans les instruments faisant l’objet de cette étude ?

Dans un premier temps, il s’agit d’observer la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples. C’est au sein de son chapitre IV Des principes applicables que figurent lesdites clauses, aux articles 60 et 61. La Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples fait ici preuve d’une originalité. En effet, contrairement à ses collègues européen et interaméricain en la matière, elle va explicitement reconnaître aux juges de son organe judiciaire une inspiration « venue d’ailleurs ». Tout d’abord, les principes applicables relatifs à l’interprétation de la Charte se déclinent au sein de deux articles ; le premier « prime », le second s’enclenche de façon subsidiaire. L’article 60 expose ainsi une liste, non exhaustive, de sources extérieures desquelles la Cour s’inspire ouvertement. Cette liste ressemble à une déclaration classique de droit en ce sens qu’elle fait référence aux nombreux documents onusiens : Charte des Nations Unies, Déclaration universelle des droits de l’Homme, notamment. Dès lors, la volonté même des pères fondateurs de la Charte est suivie : il existe un véritable désir d’uniformisation des droits humains et d’une lecture commune de ces derniers. Bien plus qu’une volonté d’intégration dans le schéma de convergence dessiné antérieurement par les organes régionaux européen et interaméricain, la démarche serait même plus « ambitieuse » en visant une combinaison des garanties régionales et internationales relatives aux droits de l’Homme. De fait, il est également fait référence à la Charte de l’Organisation de l’Unité Africaine, par exemple.

La prudence est toutefois de mise dès lors que cet article ne fait qu’offrir un « guide d’interprétation du pouvoir d’interprétation de la Commission ». Le décloisonnement est soumis à une simple possibilité et reste donc un choix pour l’organe judiciaire africain. Ce dernier a pu à plusieurs reprises démontrer son attachement à l’utilisation de sources extérieures. Dans un examen d’une communication introduite contre le Nigéria par trois Organisations non gouvernementales concernant la condamnation à mort des soldats nigériens par le régime de Sani Abacha, la Commission a ainsi affirmé : « En interprétant et en appliquant la Charte Africaine, la Commission doit également se conformer aux normes internationales des droits de l’Homme définies dans la Charte qui comprennent les décisions et commentaires généraux des organes des Nations Unies créées par traités (article 60). Elle doit également tenir compte des principes de droit définis par les Etats parties à̀ la Charte Africaine et aux pratiques africaines, conformément aux normes et critères internationaux (article 61) ». En effet, la Charte africaine renvoie aux « pratiques africaines conformes aux normes internationales relatives aux droits de l’Homme et des peuples, les coutumes généralement acceptées comme étant le droit, les principes généraux de droit reconnus par les nations africaines ainsi que la jurisprudence et la doctrine ». Traduction de la démarche « ambitieuse » décrite par Emmanuel Decaux, la déclaration classique de droit qu’est la Charte renvoie donc également à son propre éventail de valeurs et traditions historiques.

Il convient désormais de s’intéresser à la récente Charte arabe des droits de l’Homme. L’article 43 constitue une clause de décloisonnement. Au premier abord, elle est classique et rappelle même celle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. De fait, l’article 43 de la Charte arabe et l’article 53 de la Convention européenne illustrent une protection a minima. Ces deux articles constituent finalement une « savings clause » ou clause de sauvegarde : les droits ne peuvent être limités par l’interprétation de la Charte. Autrement dit, la plus grande protection possible des droits et libertés est recherchée. Cette savings clause est d’autant plus intéressante au regard de l’originalité de l’article 43.

Celle-ci est liée à la référence expresse faite aux droits de la femme, de l’enfant et des personnes appartenant à des minorités, référence qui est remarquable. Ainsi, au regard de l’article 7 (a) de la Charte arabe, le droit des enfants semble être « mis à mal ». Il dispose en effet que « La peine de mort ne peut être prononcée contre des personnes âgées de moins de 18 ans sauf disposition contraire de la législation en vigueur au moment de l’infraction ». En revanche, une telle condamnation d’un enfant mineur est prohibée par la Convention internationale des droits de l’enfant. Dès lors, par application de cette savings clause, visant une protection a minima, la législation nationale autorisant la peine de mort pour les enfants mineurs pourra être contournée. De même, la place particulière du droit des femmes dans cette clause démontre une volonté des auteurs de la Charte à peut-être palier les discriminations dont les femmes font l’objet dans les législations nationales. En faisant expressément place à ces droits dans la clause, c’est donc la protection des femmes, de l’enfant et des personnes appartenant à des minorités qui est plus grande.

La présence de clauses de décloisonnement au sein des Chartes renforce l’universalisation des droits de l’Homme. Toutefois, en réalité, l’effectivité de ces clauses est soumise à un conflit avec le droit interne, in fine, à la place aléatoire du droit international dans les ordres juridiques internes.

B- L’effectivité des Chartes africaine et arabe subordonnée à la place variable du droit international au sein des ordres juridiques internes

Les Chartes africaine et arabe des droits de l’Homme étant des instruments internationaux, leur effectivité dépend de la place du droit international au sein des ordres juridiques internes. Cette place varie au sein des ordres juridiques selon la combinaison qui est faite entre la hiérarchie des normes prévue par le texte constitutionnel, le système moniste ou dualiste et la diversité des sources concrètement appliquées par les juridictions. Dans un système moniste, les traités internationaux sont applicables directement dans le droit interne du pays concerné après leur ratification. Ils acquièrent une force juridique sans recourir à un acte de transposition. Le monisme est basé sur le principe selon lequel le droit international et le droit interne appartiennent à un seul et même ensemble juridique. Dans un système dualiste, la validité d’un traité international n’est admise qu’à la condition que celui-ci ait été transposé au sein de l’ordre juridique interne. Il y a donc deux ordres juridiques distincts, l’un interne et l’autre international. Il convient d’étudier plusieurs textes constitutionnels afin d’identifier les différentes places que peuvent occuper, le droit international d’une part, et les Chartes, d’autre part, au sein des ordres juridiques internes.

La Constitution de la République islamique de Mauritanie, adoptée le 12 juillet 1991 fait une référence explicite à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples dans son préambule en proclamant son attachement « (…) à l’Islam et aux principes de la démocratie tels qu’ils ont été définis par la déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948 et par la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples du 28 juin 1981 ainsi que dans les autres conventions internationales auxquelles la Mauritanie a souscrit ». L’article 80 de la Constitution reconnaît explicitement le droit international comme une source du droit et fait de l’ordre juridique mauritanien un système moniste en reconnaissant une autorité supérieure aux lois une fois leur ratification régulièrement effectuée. Mais en Mauritanie, l’Islam est constitutionnellement reconnu comme la religion du peuple et de l’État (articles 1er et 5 de la Constitution de Mauritanie) impliquant l’application de la Charia comme source du droit. La Mauritanie appartenant au courant sunnite malikite, le Coran et la Sunna sont donc reconnus. La Constitution en tant que loi suprême de l’État (article 24 et Titre VI de la Constitution de Mauritanie), les lois (articles 56 et 57 de la Constitution de Mauritanie) et les règlements (article 59 de la Constitution de Mauritanie) constituent également des sources du droit mauritanien. Ainsi, bien que le préambule du texte constitutionnel fasse référence à la Charte africaine des droits de l’Homme, l’application de celle-ci doit être conciliée avec les autres sources du droit mauritanien.

Si la Constitution mauritanienne est explicite en matière de sources du droit, la Constitution jordanienne, adoptée le 1er janvier 1952, est beaucoup plus lacunaire sur la question du droit international. Il s’agit d’un État arabe (article 1er de la Constitution de Jordanie) où l’Islam est la religion constitutionnellement reconnue (article 2 de la Constitution de Jordanie). La Jordanie appartient à un courant sunnite hanafite. Bien qu’elle ait ratifié la Charte arabe des droits de l’Homme le 28 octobre 2004, aucune référence n’est faite à la place du droit international dans la hiérarchie des normes ni au caractère moniste ou dualiste de l’ordre juridique. Seul l’article 33 de la Constitution dispose que « Le roi déclare la guerre, conclut la paix et ratifie les traités et les accords ». L’absence de référence à la place du droit international au sein des sources du droit jordanien entraîne une effectivité relative de la Charte des droits de l’Homme dans l’ordre juridique interne.

Au Mozambique, la Constitution adoptée le 16 novembre 2004, consacre le texte constitutionnel comme norme suprême de l’État (article 2 alinéa 3 de la Constitution du Mozambique) et effectue une référence explicite à l’application de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples (article 17 alinéa 2 de la Constitution du Mozambique). Elle instaure un système moniste dans la mesure où l’article 18 de la Constitution dispose que « Les traités et accords internationaux ont une force juridique et sont applicables dans l’ordre juridique interne dès lors que ceux-ci ont été régulièrement ratifiés et officiellement publiés ». Ils ont une force juridique infra-constitutionnelle (article 18 alinéa 2 de la Constitution du Mozambique). Les lois et les décrets font également partie des sources du droit mozambicain (articles 169, 179 alinéa 1 et 179 alinéa 3 de la Constitution du Mozambique).

Au-delà des sources écrites du droit au Mozambique, la coutume occupe une place importante. À l’époque de la colonisation portugaise, le système juridique légal et formel ne fut appliqué qu’aux zones urbaines. Par conséquent, la grande majorité des Mozambicains continua d’être gouvernée par le droit coutumier local et administrée par les autorités traditionnelles. Après l’indépendance du Mozambique le 25 juin 1975, une loi organique relative aux tribunaux judiciaires fut adoptée en 1978 et permit la mise en place de quatre niveaux de juridiction : la Cour suprême, les tribunaux provinciaux, les tribunaux de district et les tribunaux locaux. L’originalité des tribunaux locaux était liée au fait que les juges étaient élus par la communauté locale et jugeaient selon les principes d’équité et les coutumes locales. Avec la Constitution du 16 novembre 2004, les tribunaux locaux sont devenus les tribunaux communautaires (article 223 de la Constitution du Mozambique). Néanmoins, les tribunaux communautaires continuent d’appliquer le droit coutumier. Bien que la peine de mort ait été abolie au Mozambique en 1990 (article 40 de la Constitution du Mozambique), le tribunal communautaire de la province centrale de Manica a condamné un homme à être battu à mort pour le vol présumé d’une charrette à bœufs. Les droits de l’Homme peuvent ainsi être largement contournés.

Les Chartes africaine et arabe des droits de l’Homme sont donc insuffisantes pour garantir l’universalisation des droits de l’Homme dans la mesure où leur application dépend de la place du droit international dans la hiérarchie des normes, du caractère moniste ou dualiste du système, ou encore de leur conciliation avec des éléments culturels inhérents à chaque État.

L’universalisation des droits de l’Homme implique ainsi l’indispensable intervention du juge.

II- L’indispensable intervention du juge pour soutenir l’universalisation des droits de l’Homme

L’indispensable intervention du juge s’analyse à travers deux dimensions : la première est liée au rapport entre le juge national et le droit international, la seconde au dialogue. Si l’application relative des Chartes africaine et arabe par le juge national est le reflet d’influences extra-juridiques (A), le dialogue des juges apparaît tel un levier vers l’universalisation assurée des droits de l’Homme (B).

A- L’application relative des Chartes africaine et arabe par le juge national, reflet d’influences extra-juridiques

Au-delà de l’application stricte du texte constitutionnel, le juge peut avoir un réel impact en ce qui concerne l’interprétation des instruments internationaux et leur conciliation avec d’autres sources du droit. Par exemple, le juge intervient lorsqu’une liberté protégée par la Charte africaine ou arabe entre en confrontation avec un autre principe objectif inhérent à l’État. Il peut appliquer strictement la Charte comme faire primer le droit local ou encore neutraliser les garanties prévues par les systèmes régionaux de protection des droits de l’Homme en invoquant la souveraineté étatique. Le juge national peut également choisir d’écarter complètement la Charte. Lorsqu’il adopte l’une de ces positions, le juge se trouve influencé par des éléments extra-juridiques liés à l’histoire, à la politique ou encore aux stratégies des divers acteurs politiques.

La Haute Cour zambienne, dans l’affaire Longwe v. Intercontinental Hotels1 (1993) estime que la ratification d’un traité international sans réserve est un témoignage clair de la volonté de cet État à être lié par les dispositions de celui-ci. Toutefois, elle considère que ce traité ne sera applicable que dans la mesure où le litige n’est pas soumis à la législation locale mais régi uniquement par le droit international. En cas de confrontation entre ces deux sources du droit, la législation locale l’emporte. Autrement dit, la Haute Cour zambienne affirme dans cette affaire la primauté du droit local sur le droit international et particulièrement sur les garanties prévues par la Charte africaine des droits de l’Homme ratifiée le 10 janvier 1984. La Zambie a signé le Protocole de Ouagadougou instituant la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples le 9 juin 1998 mais ne l’a pas ratifié. La primauté du droit local reflète le choix de privilégier une culture propre au pays et de garantir l’application du droit coutumier des différentes communautés zambiennes. Cette position peut être expliquée par un élément historique. Les frontières coloniales, liées à la tutelle britannique, ont entraîné l’émergence d’une grande diversité de groupes culturels et ceux-ci sont aujourd’hui reconnus dans une certaine mesure par la Zambie grâce à l’officialisation de certains chefs locaux. La référence à la « localité » présente ainsi un intérêt considérable dans la culture zambienne.

Le Bénin, quant à lui, est un exemple de limitation des effets du système régional de protection des droits de l’Homme initié par la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples et le Protocole de Ouagadougou. Le préambule de la Constitution du Bénin, adoptée le 11 décembre 1990, proclame que le peuple réaffirme son attachement « (…) à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples (…) dont les dispositions font partie intégrante de la présente Constitution et du Droit béninois ». L’article 7 de la Constitution précise cet attachement et dispose que « Les droits et devoirs proclamés et garantis par la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples adoptée en 1981 par l’Organisation de l’Unité Africaine et ratifiée par le Bénin le 20 janvier 1986 font partie intégrante de la présente Constitution et du Droit béninois ». Bien qu’il s’agisse d’une constitutionnalisation de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, sa portée est limitée. Selon l’analyse du Professeur Frédéric Joël Aïvo, la restriction prévue par l’article 7 sus-évoqué prime sur l’ouverture énoncée dans le préambule. Cet article, en distinguant les droits et les garanties prévus par la Charte des droits de l’Homme et des peuples et en ne faisant référence qu’aux premiers, exclut les secondes du champ de la constitutionnalisation.

Ces garanties peuvent être liées au Protocole de Ouagadougou adopté le 10 juin 1998 instituant la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples. Cette Cour peut être saisie en matière d’interprétation et d’application de la Charte (article 3 du Protocole de Ouagadougou) et les États parties doivent s’engager à se conformer à ses décisions dans tout litige où ils sont en cause et en assurer l’exécution dans le délai fixé par la Cour (article 30 du Protocole de Ouagadougou). Le Bénin a signé le Protocole de Ouagadougou le 9 juin 1998 mais ne l’a pas ratifié. Ni la Commission, mise en place le 2 novembre 1987, ni la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples ne peuvent se substituer aux juridictions béninoises assurant la protection des droits et libertés reconnus dans le droit béninois et issus de la Charte. Elles ne peuvent pas non plus se substituer à la Cour constitutionnelle (article 114 de la Constitution du Bénin) dans l’interprétation et l’application des normes constitutionnelles dont font partie les droits et devoirs consacrés par Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples.

Malgré l’artifice lié à la constitutionnalisation, le Bénin peut largement décider d’appliquer sa propre conception des droits et des devoirs issus de la Charte sans aucune sanction. La souveraineté s’oppose alors au droit international et aux systèmes régionaux de protection des droits de l’Homme. La prééminence de celle-ci dans la culture béninoise pourrait être perçue comme une réaction à la période de colonisation française et s’illustre à travers une volonté de réaffirmation des valeurs traditionnelles du Bénin. En ce sens, le préambule de la Constitution du Bénin du 11 décembre 1990 dispose que « Les changements successifs de régimes politiques et de gouvernements n’ont pas émoussé la détermination du Peuple Béninois à rechercher dans son génie propre, les valeurs de civilisation culturelles, philosophiques et spirituelles qui animent les formes de son patriotisme ». Le juge national, en tant que membre de la société béninoise, se trouve influencé par ces éléments historiques et sociologiques qui l’amènent à adopter une conception des droits de l’Homme conforme à la culture de son pays sans prendre en considération les conceptions étrangères.

Cette hostilité peut également être démontrée à travers l’inapplication totale des Chartes africaine et arabe des droits de l’Homme. Bien que l’Algérie ait ratifié la Charte africaine le 1er mars 1987 ainsi que la Charte arabe le 11 juin 2006, aucune application concrète par le juge national n’en a été faite. Cette distance du juge national algérien vis-à-vis du droit international doit être analysée comme une manifestation de la souveraineté de l’État auquel il appartient. Le juge national protège les droits de l’Homme selon un prisme local qui lui est propre. Le rejet de l’universalisation occidentale s’identifie à travers l’exemple de la liberté d’expression et de culte en Algérie. En effet, l’article 6 de l’ordonnance n°06.03 du 28 février 2006 fixant les conditions et règles d’exercice des cultes autres que musulman exige que les religions autres que l’Islam ne soient pratiquées que dans des lieux agréés par l’État. Néanmoins, les autorités refusent régulièrement d’enregistrer les Églises protestantes obligeant certains citoyens à exercer leur culte illégalement. De plus, l’article 11 de cette ordonnance sanctionne les comportements incitant, contraignant ou utilisant des moyens de séduction tendant à convertir un musulman à une autre religion. L’Algérie a donc sa propre conception de la liberté d’expression et de la liberté de culte. Les droits de l’Homme sont interprétés à travers un prisme culturel reflétant une position souverainiste au regard du droit international. L’application relative des Chartes africaine et arabe par le juge national s’avère être liée à des influences extra-juridiques susceptibles de limiter le phénomène d’universalisation. Mais le dialogue des juges apparaît comme un levier vers l’universalisation assurée des droits de l’Homme.

B- Le dialogue des juges, un levier vers l’universalisation assurée des droits de l’Homme

Conséquence également de la mondialisation, le décloisonnement judiciaire est essentiel à son tour. En effet, face à l’insuffisance des textes pour garantir une universalisation des droits de l’Homme, un véritable dialogue des juges s’est mis en place, tout aussi « pacificateur » « qu’unificateur du droit ». La précision doit être faite en amont quant à la Charte arabe des droits de l’Homme. Comme souligné par de nombreux auteurs, celle-ci souffre d’une inefficacité dans la mesure où elle ne peut être appliquée par un organe judiciaire. Il n’y a ainsi aucune Cour arabe des droits de l’Homme, seulement un comité d’experts est chargé de lire les rapports étatiques.
Pour illustrer le propos, il est intéressant de partir des mots de Rafaa Ben Achour. En s’interrogeant sur la mobilisation des sources extérieures par la Cour africaine et le recours aux précédents étrangers, le juriste a proposé un schéma de trois positions types que la Cour va pouvoir prendre : une position isolationniste (justifiée par une protection de l’ordre juridique interne), une position libre-échangiste (entrainant une véritable fluidité des sources) et une position dirigiste (s’appuyant sur des mécanismes institutionnels). Il s’agit de reprendre ce schéma et de l’appliquer aux jurisprudences extérieures à la Cour africaine. Quelle position pour les juges ? Quel dialogue intra-judiciaire ? Très rapidement, la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples ne cache plus son ouverture sur les sources extérieures comme le démontre Rafaa Ben Achour.

Quant à la Cour, dont la jurisprudence est récente, celle-ci semble s’ouvrir à un tel dialogue également. Par exemple, il convient de voir l’arrêt APDH c Côte d’Ivoire. En l’espèce, l’affaire concernait l’organe électoral ivoirien. Afin d’admettre la violation de l’article 17 de la Charte africaine relatif à la démocratie et prévoyant l’obligation pour les parties de créer un organe électoral indépendant et impartial, elle s’appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne Findlay c. Royaume-Uni de 1995. Dès lors, il est pertinent de conclure à une position libre-échangiste de la Commission et de la Cour, toutefois à relativiser – cette position n’étant jamais définitive.

Une dernière question se pose : la Charte arabe des droits de l’Homme étant très récente, la création d’une Cour est-elle envisageable ? Et dès lors, quel dialogue pourrait-il y avoir entre les juges africains d’une part, et les juges arabes d’autre part ? Y aurait-il même un danger pour les pays « soumis » au droit des deux comme la Libye et l’Algérie ? En réalité, le 7 septembre 2014, le Statut de la Cour arabe des droits de l’Homme a été adopté et son efficacité, en ce qui concerne notamment les individus, s’avère insuffisante dès lors qu’un recours individuel est impossible. Malgré tout, la question d’un potentiel dialogue des juges a déjà été soulevée par Fatsah Ouguergouz, juge et ancien vice-président de la Cour africaine des droits de l’Homme. Ainsi, il y a répondu lors d’une conférence consacrée à l’établissement de la Cour arabe des droits de l’Homme en mai 2014. Il a ainsi affirmé que « Étant donné l’universalité des droits de l’Homme, il serait utile que des systèmes et institutions semblables collaborent afin de partager leur expérience, des informations, leur jurisprudence, leurs leçons apprises ». Il propose alors un schéma de collaboration institutionnelle y intégrant la Cour interaméricaine et la Cour européenne. Ce schéma se décline ainsi : des visites entre juges afin « d’échanger leurs points de vue » sur les problèmes posés devant leur juridiction (il invite même déjà les membres de la future Cour à assister aux sessions de la Cour africaine) ; des réunions entre juges mais aussi des colloques afin d’éviter « une fragmentation du droit applicable en matière de droits de l’Homme ».

Enfin, dans l’hypothèse du fonctionnement effectif d’une telle Cour arabe, avec ouverture au recours individuel, que se passerait-il pour les pays comme la Libye et l’Algérie, pays ayant ratifié la Charte africaine et Charte arabe relatives aux droits de l’Homme ? Le risque serait à la grande « prolifération », reprenant les termes de Pacifique Manirakiza. Alors, la protection des droits humains ferait face au forum shopping et à un danger de jurisprudence parallèle voire contradictoire – une hypothèse non souhaitable pour l’uniformité des droits de l’Homme.

Clémentine DENIS et Charlotte MAGNIEN

Pour en savoir +

– AÏVO (F. J.), L’article 7 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990, in BURGORGUE-LARSEN (L.) (dir.), Les défis de l’interprétation et de l’application des droits de l’Homme. De l’ouverture au dialogue, Pedone, 2017, pp. 47-57.

– BEN ACHOUR (R.), La mobilisation des sources extérieures par la Cour africaine. L’exemple de la liberté d’expression, in BURGORGUE-LARSEN (L.) (dir.), Les défis de l’interprétation et de l’application des droits de l’Homme. De l’ouverture au dialogue, Pedone, 2017, pp. 223-239

– BOUKONGOU (J.D.), The appeal of the African system for protecting human rights, in The African Human Rights Law Journal, Volume 6 No 2, 2006, pp. 268-298

– BURGORGUE-LARSEN (L.), De l’internationalisation du dialogue des juges : Missive doctrinale à l’attention de Bruno Genevois, in Le dialogue des juges : Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Dalloz-Sirey, 2009, pp. 95-130

– MANIRAKIZA (P.), Vers un renforcement de la protection des droits en Afrique, in BURGORGUE-LARSEN (L.) (dir.), Les défis de l’interprétation et de l’application des droits de l’Homme. De l’ouverture au dialogue, Pedone, 2017

– MATTAR (M.Y), Article 43 of The Arab charter on human rights : Reconciling National, Regional, and International Standards, in the Harvard Human Rights Journal, Volume 26, 2013, pp 91-147

– OUGUERGOUZ (F.), Les articles 60 et 61 de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, in BURGORGUE-LARSEN (L.) (dir.), Les défis de l’interprétation et de l’application des droits de l’Homme. De l’ouverture au dialogue, Pedone, 2017, pp. 135-156

– VILJOEN (F.), Application of the African Charter on Human and peoples’ rights by domestic courts in Africa, in Journal of African Law, School of Oriental and African Studies, 1999, n°43, pp. 1-17

– BURGORGUE-LARSEN (L.), Les cours régionales des droits de l’Homme. Conclusions : pour une coopération interrégionale renforcée, 08 décembre 2008

– OUGUERGOUZ (F.), The African Court of Human and Peoples’Rights : Challenges, Achievements and Prospects of Cooperation with its future Arab Counterpart, Conférence sur l’établissement d’une Cour arabe des droits de l’Homme, 25-26 mai 2014

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