Quel avenir pour l’erreur grossière suite à la réforme de l’article 1843-4 du Code civil ?

Ce qui était une « vérité dans un temps, [est une] erreur dans un autre » rappelait Montesquieu dans les Lettres Persanes, comme en écho aux réformes et revirements de jurisprudence qui allaient sortir l’ancien droit de sa torpeur quelques décennies plus tard. Le système politique français n’a jamais cessé de se reformer depuis, passant des treize mille pages annuelles du Journal Officiel de 1974 aux vingt-trois mille de 2014, soit une augmentation de 75%[1]. Pourtant, il ne sera pas ici question d’en discuter les motivations profondes, mais plutôt l’impact d’une seule de ces réformes, celle de l’article 1843-4 du Code civil.

Sa refondation a été initiée par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 Juillet 2014 relative au droit des sociétés, entrée en vigueur depuis le 3 Août 2014. Engendrée à la faveur de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 Janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, elle a fait l’objet d’un accueil mitigé à la fois par la pratique et par la doctrine. De nombreux auteurs se sont en effet exprimés sur ce qu’ils considèrent être une amélioration du texte ou, à l’inverse, un nid à contentieux potentiel.

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L’article 1843-4 du Code civil s’applique dans un contexte de cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société. Dans l’hypothèse d’un retrait, d’une exclusion, d’un rachat après un refus d’agrément, le transfert de droits sociaux qui doit intervenir suppose en principe un accord sur la chose et sur le prix, par application du droit commun de la vente. Dans le cadre de cet article, l’expert intervient en cas de contestation relative à la valeur des titres soit dans « les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société» et qu’une contestation s’élève quant à la valeur des titres (art. 1843-4, I, c. civ.) ; soit lorsque « les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable » (art. 1843-4, II, c. civ.). Dans les deux cas, l’article consacre l’impérativité des modalités de calcul prévues par les parties dans les statuts ou conventions extrastatutaires.

Tout l’enjeu du propos sera d’envisager la place que le juge pourrait laisser à l’erreur grossière de l’expert de l’article 1843-4, seul motif permettant de remettre en cause l’évaluation du prix des parts ou actions au cours d’une cession.

Si nous ne reviendrons pas en détail sur les quelques points relatifs aux tenants et aboutissants de la nouvelle mouture, ce qui paraîtrait fastidieux au lecteur, il convient d’en aborder deux succinctement et successivement, à savoir l’application dans le temps de la réforme et l’éventuelle contractualisation de l’article par les parties.

 

Se pose tout d’abord la question de l’application dans le temps de la nouvelle formulation de l’article 1843-4 du Code civil. L’ordonnance du 31 Juillet 2014 a bien inséré des mesures transitoires dans ses dispositions finales mais elles ne concernent pas cet article en particulier. Doit-on alors considérer que l’application dans le temps est définie par la loi du contrat ou par un mécanisme de source légale ?

Il convient de distinguer les cas où la loi renvoie à l’article 1843-4, des cas dans lesquels les justiciables auraient pu l’insérer dans une convention extrastatutaire ou dans les statuts. Tandis que la première situation inviterait à privilégier la solution applicable en matière non contractuelle, c’est-à-dire l’application immédiate de la loi nouvelle, la seconde tendrait à sauvegarder la loi ancienne applicable au contrat, et donc l’ancienne formulation du texte, en vertu de l’article 1er du Code civil. Pour ces deux cas de figure, la doctrine a finalement opté pour la première option, pour des raisons différentes[2]. En effet, si l’on conçoit que l’on est face à une matière non contractuelle lorsqu’un texte légal particulier fait appel à 1843-4, il faut admettre la même issue dans le second cas car, puisque « l’intérêt des parties donne la solution au conflit de normes »[3], il serait absurde de faire perdurer un ancien droit qui accorderait moins d’importance à leurs choix antérieurs en matière de déterminabilité du prix de cession au détriment d’un nouveau droit, bien plus respectueux de la volonté des parties. Dès lors, il convient de résoudre ces problèmes par l’application immédiate de la loi nouvelle. Il est à noter toutefois que ce dernier problème perd de son importance compte tenu du revirement potentiel opéré par la jurisprudence dans son arrêt du 16 septembre 2014 de la Chambre commerciale[4], comme nous l’évoquerons par la suite.

Par ailleurs, se pose la question de l’introduction de l’article 1843-4 dans les conventions extrastatutaires et dans les statuts, ce qui entraîne une « contractualisation » par les parties. En effet, s’il s’agit d’un mécanisme d’ordre public, comment pourrait-on en disposer par l’incorporation à un contrat privé ? Il est permis de douter qu’une telle interdiction émane de la réforme de l’ordonnance du 31 Juillet 2014, malgré les hésitations de la doctrineQuoi qu’il en soit, il reste la possibilité pour les parties de faire appel à l’article 1592 du Code civil, permettant l’intervention d’un « faux » arbitre, ou plutôt tiers estimateur, qui viendrait fixer le prix des actions en cas de vente. Cet article bénéficie par ailleurs et dans les grandes lignes de la jurisprudence appliquée jusqu’à présent à l’article 1843-4, notamment en matière d’erreur grossière de l’expert.

À présent que ces deux questions introductives ont été écartées, la définition traditionnelle de l’erreur grossière de l’expert peut être dégagée par l’analyse de la jurisprudence (I.), ce qui amènera à des réajustements profonds qui ont d’ores et déjà été amorcésla réforme (II.).

I.  La conception traditionnelle de l’erreur grossière

L’impérativité de l’article 1843-4 du Code civil est garantie par les articles L223-14 du Code de commerce en matière de SARL et L236-11-1 du Code de commerce en ce qui concerne les SA, ce qui a d’autant plus facilité sa qualification d’ordre public par la jurisprudence[6]. Enfin, pour les SAS, l’article L227-18 du Code de commerce prévoit un régime plus libéral puisqu’il envisage le recours a l’article 1843-4 en cas d’absence de fixation des modalités de calcul par les statuts ainsi qu’a défaut d’accord entre les parties.

Ce régime obligatoire, particulièrement rigoureux en raison de la liberté des modalités de calcul laissées à l’expert[7] et de son autonomie vis-à-vis du juge[8], nécessitait d’aménager une soupape de sécurité à l’actionnaire s’estimant lésé, sans pour autant le laisser remettre en cause dilatoirement tout arbitrage défavorable. C’est ainsi qu’est née l’erreur grossière, seul motif admissible de rejet des conclusions de l’expert[9].

Peu à peu, au gré des arrêts de la juridiction suprême, les cas concrets d’erreur grossière ont été distingués et illustrés, même si les décisions en la matière ne sont pas légion. Selon la doctrine, l’erreur grossière apparaît comme étant inadmissible au regard des prévisions des parties à la vente dans le cadre de l’article 1592 du Code civil, ou à la cession ou au rachat des droits sociaux avec l’article 1843-4 du Code civil, quand elle est « de nature par ailleurs à affecter de manière significative le résultat de l’évaluation, que l’homme de l’art consciencieux et avisé ne saurait commettre »[10].

Une telle erreur grossière est par exemple commise par l’expert en cas de détermination de la valeur des droits sociaux à la date de retrait de l’associé, alors que la valeur de ces droits doit être évaluée à la date la plus proche de celle de leur remboursement[11]. À cet égard, il faut souligner que le président du tribunal commettrait lui-même une erreur grossière s’il s’avisait de fixer à la place de l’expert la date susmentionnée[12]. Désormais, le contrôle opéré par la Cour de cassation est particulièrement développé dans les faits, allant jusqu’à détailler l’expertise chiffrée pour mieux justifier le défaut d’erreur grossière, pourtant relevée par la Cour d’appel[13]. C’est sans doute l’illustration d’un lien étroit unissant questions de droit et de fait.

Dans le cadre d’autres décisions, c’est le dépassement de la mission par l’expert définie aux articles 1843-4 et 1592 du Code civil qui est sanctionné par la Cour de cassation. L’expert ne peut en effet « modifier le sens de la mission qui lui était confiée, et [sortir] du cadre juridique qui en était le fondement » sans commettre une erreur grossière[14].

Et pour finir cet inventaire non exhaustif, l’erreur grossière a également été relevée dans le cas d’un expert qui se borne à faire dresser un bilan de la société à la date du décès de l’actionnaire par le comptable au service du cessionnaire, tandis qu’il attribue aux éléments incorporels du capital social une valeur bien inférieure à celle des bilans antérieurs commet une erreur grossière. De surcroît, il avait pris soin, en l’espèce, de ne pas mentionner dans l’actif de l’entreprise des machines existant au jour du décès[15].

Pourtant, cette conception traditionnelle de l’erreur grossière, qui consiste à déceler les évaluations erratiques que pourrait commettre l’expert normalement diligent, est partiellement remise en cause par la réforme de l’article 1843-4 du Code civil. Cette dernière impose désormais de suivre les modalités de calcul établies dans les statuts ou dans toute autre convention extrastatutaire conclues entre les parties, à l’inverse de la liberté traditionnelle accordée par la jurisprudence au tiers estimateur.

II.   Vers une redéfinition de l’erreur grossière ?

Le vent a tourné à partir de l’arrêt du 11 Mars 2014 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation[16]. En l’espèce, la Cour de Cassation a estimé que l’indépendance et l’autonomie laissées à l’expert quant aux méthodes de calcul, quand bien même les parties en avaient déterminé préalablement, portaient atteinte à la volonté des justiciables et à la liberté contractuelle. Prenant de l’avance sur le projet d’ordonnance initié par la loi du 2 Janvier 2014, la Cour de cassation a alors affirmé son souhait de sortir les conventions et pactes extrastatutaires du champ de l’article 1843-4 du Code civil en estimant que « les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ». Dès lors, elle a cassé l’arrêt de la Cour d’appel pour violation de l’article suscité.

Ce souci de respect de la volonté des justifiables et de la liberté contractuelle a été concrétisé par l’ordonnance du 31 Juillet 2014, précisant au sein de 1843-4 du Code civil que « l’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues [par les statuts de la société ou] par toute convention liant les parties ».

Dans la foulée, un arrêt du 16 Septembre 2014, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation [17] a permis d’entrevoir une redéfinition de la conception traditionnelle de l’erreur grossière, alors même qu’il a été rendu sur une version antérieure de l’article 1843-4 du Code civil. En somme, la jurisprudence, comme elle a eu l’occasion de le faire par le passé pour d’autres réformes, cherche à uniformiser l’ancien droit et le nouveau, comme pour mieux combler les carences du législateur en matière de dispositions transitoires.

Cet arrêt marque un pas en avant dans la restriction de l’autonomie autrefois accordée à l’expert par une simple formulation : « d’autre part, qu‘ayant relevé que les statuts de la société ne précisaient pas la date à laquelle la valeur des titres de l’associé exclu devait être déterminée et constaté que le tiers estimateur avait fixé à 39 600 euros la valeur des actions de M. X… à la date la plus proche de la cession future, la cour d’appel a fait l’exacte application des dispositions de l’article 1843-4 du code civil en retenant cette somme ». L’importance donnée aux statuts de la société concernant la date d’appréciation de la valeur des titres n’y figurait pas dans les décisions antérieures de la haute juridiction[18].

Aujourd’hui, par ce revirement de jurisprudence, la Cour de cassation réajuste le rôle de l’erreur grossière, qui consisterait désormais à sanctionner la violation par l’expert des consignes et des modalités de calcul préalablement convenues par les parties dans les statuts.

Nous verrons si par la suite les juges du Quai de l’Horloge décident d’accorder la même force aux conventions extrastatutaires.

Dès lors, en la présence de telles limitations, l’erreur grossière trouverait un certain d’intérêt, là où certains auteurs considéraient son existence comme exceptionnelle et anecdotique.

En cas d’absence de modalités définies par les statuts ou par une convention extrastatutaire, il faut supposer que les limitations traditionnelles, à l’image de la fixation de la date d’évaluation des titres la plus proche de celle du remboursement, sont toujours opérantes. Après tout, rien dans les textes ne s’opposerait à ce que la Cour de cassation conserve le pouvoir qu’elle avait acquis de sa propre initiative sur ces questions.

La véritable difficulté n’est cependant pas ici. Elle réside plutôt dans les clauses iniques et inéquitables que pourrait insérer la pratique dans les statuts des sociétés et dans les conventions extrastatutaires au gré de la vie sociale, notamment sous l’effet d’un pouvoir majoritaire en AGE[19]. Par exemple, l’insertion d’une clause imposant des plafonds de prix selon une expertise effectuée à une date bien antérieure a la cession de titres pourrait être conçue comme une modalité de calcul, et donc comme une norme impérative selon la nouvelle rédaction de l’article 1843-4 du code Civil et la jurisprudence du 16 Septembre 2014 de la Chambre commerciale.

Mais pourtant, ne serait-ce pas là une parfaite illustration de l’erreur grossière tirée de la méconnaissance totale des valeurs réelles des titres, notamment lorsque les prix de ceux-ci ont mécaniquement et opportunément augmenté sous l’effet de la mise en réserves des bénéfices ?

Il s’agira ici d’un véritable cas de conscience pour la jurisprudence, qui devra très probablement sacrifier le rigorisme législatif pour imposer manu militari une conception renforcée de l’erreur grossière, battant en brèche le respect des modalités établies par les statuts. Une interprétation contra legem en somme.

Dans le cas contraire, il est possible d’imaginer qu’elle se plie à ce type de situation sans y déceler l’once d’une bévue mathématique, et qu’elle rende ce faisant des décisions de provocation dans l’espoir d’avertir le législateur, au risque de subir les protestations de la doctrine. Ce raisonnement reste cependant peu probable compte tenu du nombre relativement faible de ces clauses en pratique.

Par ailleurs, il sera toujours possible au minoritaire lésé de faire valoir l’abus de majorité de par la thésaurisation excessive sans véritable projet d’investissement des actionnaires majoritaires, faisant naturellement augmenter les réserves et donc la valeur réelle des titres[20]. Et pourquoi ne pas tenter la contestation sur le terrain de la prohibition des clauses léonines, qui consisterait à priver le cédant des bénéfices réalisés et mis en réserve par le plafonnement du prix de vente, sur le fondement de 1844-1 du Code civil ? La question de l’aléa, critère nécessaire à cette prohibition, tirée des bénéfices (ou des déficits !) réalisés sur la période considérée mérite la discussion tant elle paraît problématique. En cas de succès, la clause sera alors réputée non écrite, permettant d’exclure totalement les modalités de calcul inéquitables.

Gageons que la jurisprudence répondra très prochainement à ces interrogations, l’article 1843-4 du Code civil étant réputé fournir un contentieux aigu par tradition.

Pour finir, et autant du point de vue de l’application dans le temps, que de la contractualisation ou de l’erreur grossière, évidemment non codifiée à droit constant, ce flou juridique est d’autant plus singulier que l’objectif de la réforme opérée visait très justement à… « garantir la sécurité juridique »[21].

Jean-Baptiste LE GAL

Article 1843-4 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n 78-9 du 4 janvier 1978 :

«Dans tous les cas ou sont prévus la cession des droits sociaux d’un associe, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit a défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible »

Article 1843-4 du Code civil dans sa redaction issue de l’ordonnance n 2014-863 du 31 juillet 2014 :

“I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

 

II.-Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.

 

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties”

 

[1] « L’inflation législative depuis 40 ans résumée en un graphique », Le Monde, 26 Janvier 2015.

[2] Note N. BORGA, D. 2014. 2359, sur l’application de la loi dans le temps du nouvel article 1843-4 du Code civil.

[3] Note P. DEUMIER, Introduction générale au droit, LGDJ, 2011, n° 290.

[4] Com, 16 Septembre 2014 (n°13-17.807, publié).

[5] Note H. LE NABASQUE, Revue des sociétés 2014 p. 647 ; note B. DONDERO, « L’ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés », D. 2014. 1885.

[6] 1ère Civ, 25 Novembre 2003 (n°00-22.089, publié); Com, 4 Décembre 2007.

[7] CA de Paris, 9 Décembre 2008 ; Com, 5 Mai 2009 (publié) ; Com, 16 Février 2010 (publié).

[8] 1ère Civ, 25 Novembre 2003 (n°00-22.089, publié, précité) ; 1ère Civ, 25 Janvier 2005 (publié) ; 1ère Civ, 28 Juin 2007.

[9] Com, 4 Novembre 1987 (publié) ; Com, 9 Avril 1991 (publié).

[10] Note J. MOURY, « Une compréhension de l’erreur grossière faisant bon marché du droit judiciaire », Revue des sociétés 2013, p. 18, pour de nombreux exemples n’ayant pas permis de dégager l’erreur grossière.

[11] Com, 15 Janvier 2013 (n°12-11.666, publié) ; Com, 4 Mai 2010 (n°08-20.693, publié).

[12] Com, 3 Mai 2012 (n°11-12.717, publié) Namur c/ Sté Continental Investments and Management.

[13] 1ère Civ, 25 Janvier 2005 (n°01-10.395, publié).

[14] 1ère Civ, 25 Novembre 2003 (n°00-22.089, publié, précité)

[15] Com, 3 Novembre 1952 (publié).

[16] Com, 11 Mars 2014, (n°11-26.915, publié) dit Crocus Technology

[17] Com, 16 Septembre 2014 (n°13-17.807, publié), note J-M. DESACHE & B. DONDERO, « L’article 1843-4 du code civil et la date d’évaluation des droits sociaux », Recueil Dalloz 2014, p. 2446,

[18] À la notable exception d’un arrêt non suivi : Com, 4 Mai 2010 (n°08-20.693, publié).

[19] Ce qui a été craint par la doctrine : note A. CONSTANTIN, « Réforme de l’article 1843-4 du code civil par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 : faut-il s’en réjouir ou s’en inquiéter ? », RTD Com. 2014 p. 633 ; note B. DONDERO, D. 2014. 759.

[20] 1ère Civ, 13 Avril 1983 ; Com, 6 Juin 1990

[21] Rapport du Ministère de la Justice au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, publié au JO du 02 Août 2014, Chapitre IX.

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