Arrêt des traitements : Le juge des référés a-t-il un droit de vie et de mort ?

     Le Conseil d’État, dans une ordonnance du 5 janvier 2018, a rejeté le référé-liberté formé par les parents d’Inès, une enfant de 14 ans, contestant la décision médicale d’arrêt des traitements de suppléance des fonctions vitales. [Actualité : La Cour européenne des droits de l’Homme a confirmé cette décision le 23 janvier 2018  dans un arrêt Afiri et Biddarri contre France, déclarant irrecevable la demande de mesures provisoires fondée sur l’article 39 du règlement de la Cour].

« Exceptionnelle et dramatique », tels étaient les mots de Rémi Keller, alors rapporteur public, pour qualifier l’affaire Lambert[1]. Face à ce nouveau drame, qui promet d’ouvrir une énième saga judiciaire, le juge des référés se retrouve une nouvelle fois dans une situation délicate, ce dernier ayant un quasi-pouvoir de mort.

 

I- Le juge des référés face à l’irréversible

 

     Médiatisé par l’affaire Lambert, le contentieux relatif à l’arrêt des traitements suscite une vive émotion dans l’opinion publique et dans la communauté médicale compte tenu des conséquences qu’il implique : la mort. On est donc bien loin d’un simple « procès fait à un acte »[2] : expurger l’illégalité revient ici à un pouvoir de vie ou de mort.

Les conséquences irréversibles attachées à la décision du juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative[3], expliquent la particularité de son office. Alors qu’en théorie un référé-liberté est fondé si l’urgence et une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale sont caractérisées, comment exiger du juge qu’il recherche une illégalité manifeste sachant que sa décision aura pour conséquence la mort du patient rendant impossible tout examen au fond ?

Compte tenu de la gravité de la décision, le contrôle de légalité ne peut donc souffrir d’approximation ou négliger le doute. En effet, si comme l’a souvent rappelé le Conseil d’État, les conditions de recevabilité des différents référés sont distinctes[4],  le référé-liberté tend toutefois à se rapprocher du référé-suspension s’agissant de ce contentieux particulier[5]. Pour reprendre les propos de Rémi Keller, « en rédigeant l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le législateur n’avait certainement pas pensé [à ce] cas exceptionnel »[6].

Il ne s’agit plus tant de déterminer s’il existe une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale que de rechercher s’il existe un doute sur la légalité d’une atteinte à une telle liberté. Alors que le délai de 48 heures donné au juge des référés pour se prononcer explique les conditions strictes du référé-liberté, les conséquences de la décision impliquent l’aménagement de ces dernières en matière d’arrêt des traitements.

C’est ce qui ressort également de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Marseille le 8 février 2017 dans laquelle le juge a procédé à un contrôle s’apparentant à un contrôle « entier »[7] au fond de la légalité de la décision médicale. Cet examen s’explique d’autant plus que le juge doit concilier les libertés fondamentales en cause, à savoir le droit au respect de la vie, le droit du patient de consentir à un traitement médical, ainsi que celui de ne pas subir un traitement qui serait le résultat d’une « obstination déraisonnable ».

Par ailleurs, si le référé-liberté est adapté à ce type de contentieux, notamment en termes de délai, il ne permet en théorie au juge que de prendre des mesures provisoires[8]. Or, quoi de plus définitif que la mort ? Ainsi, Rémi Keller, dans ses conclusions sur l’affaire Lambert, avait mis en garde les membres de l’Assemblée du contentieux : « dès lors que l’atteinte […] serait définitive, irréversible, votre décision sera définitive, elle aussi » en cas de rejet du référé.

Le Conseil d’État a ainsi rappelé[9] le 5 janvier dernier que le juge des référés exerce en la matière « ses pouvoirs de manière particulière […] dans la mesure où l’exécution de [la] décision porterait de manière irréversible une atteinte à la vie » (cons.6). Le juge doit vérifier si la décision relève ou non des hypothèses prévues par le législateur, et le cas échéant prendre « les mesures de sauvegarde nécessaires pour faire obstacle à son exécution » et notamment suspendre la décision.  En ce sens, le référé-liberté apparaît comme une procédure concurrente à celle du référé-suspension[10].

 

II- L’obstination déraisonnable face au silence du patient

 

      En la matière, le législateur[11] a tenté d’établir un équilibre acceptable au sein du code de la santé publique qui consacre le « droit fondamental à la protection de la santé »[12], au respect de la dignité de la personne[13], ainsi que le droit de recevoir « les traitements et les soins les plus appropriés »[14], tout en limitant leur portée à l’interdiction pour le corps médical de mettre en œuvre ou poursuivre des traitements « lorsqu’ils résultent d’une obstination déraisonnable », c’est-à-dire lorsqu’ils sont « inutiles, disproportionnés ou lorsqu’ils n’ont d’autre effet que le seul maintien artificiel de la vie »[15].

Cette limitation est toutefois conçue comme un droit tant par le législateur que par le juge en lien direct avec le respect de la dignité humaine[16]. Ainsi, Philippe Douste-Blazy, alors ministre de la Santé, relevait que si la fin de vie « nous dérange », il est nécessaire que « la société française comprenne et accepte qu’elle doit la même considération à celui qui va mourir et à celui qui va naître » estimant que c’est bien le « respect et la dignité de la personne, de toute la personne, à tous les âges de la vie, qui est ici en jeu »[17].

Dans ce cadre, la dignité humaine apparaît sous ses deux conceptions : subjective lorsque le patient a exprimé sa volonté de ne pas faire l’objet d’un acharnement thérapeutique, objective[18] lorsque le patient ne peut l’exprimer et qu’une décision collégiale est alors prise pour sauvegarder sa dignité.

Le Conseil d’État a d’ailleurs reconnu en 2014[19] que le droit du patient de ne pas subir un traitement qui serait le résultat d’une obstination déraisonnable, de même que le droit au respect de la vie, constituent des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Il ne s’agit pas pour autant d’un droit à l’euthanasie qui reste interdite en France, même si le débat est désormais ouvert. L’interdiction de donner la mort perdure bien dans notre code pénal : la distinction entre « ne pas empêcher » la mort et « la donner » volontairement demeure. Condition traditionnelle de l’infraction pénale, c’est bien l’intention qui diffère.

Si la proportionnalité et l’utilité des traitements sont difficiles à déterminer, la complexité de ce contentieux se démultiplie lorsque le patient ne peut exprimer sa volonté.  Le médecin doit alors se fonder sur un ensemble d’éléments « médicaux et non médicaux, dont le poids respectif ne peut être prédéterminé et dépend des circonstances particulières à chaque patient, le conduisant à appréhender chaque situation dans sa singularité »[20] (cons. 11). L’arrêt des traitements est alors décidé à « l’issue d’une procédure collégiale »[21]. Si le patient n’a pas exprimé sa volonté de manière « anticipée », la personne de confiance, ou à défaut la famille ou les proches, doit être consultée, sans que l’avis lie le corps médical[22].

Cette procédure, si elle peut apparaître contestable aux yeux des proches du patient, leur avis n’étant pas déterminant, a été jugée conforme aux exigences constitutionnelles, le Conseil constitutionnel s’étant estimé incompétent pour substituer son appréciation à celle du législateur. La seule limite qui a été logiquement posée reste que le fait que la volonté du patient soit « incertaine ou inconnue » ne peut fonder, à lui-seul, une décision d’arrêt des traitements, ni même aucune présomption dans ce sens[23].

S’agissant des mineurs, l’avis des titulaires de l’autorité parentale est obligatoirement recueilli. Toutefois, dans ce cas particulier, il incombe au médecin de rechercher un consensus avec les parents ou le représentant légal du mineur, le législateur imposant de tenir compte « dans toute la mesure du possible » de l’avis donné[24]. À défaut d’accord, il peut, après avoir mis en œuvre la procédure collégiale précédemment décrite, prendre la décision d’arrêt des traitements. Dans son ordonnance du 5 janvier, le Conseil d’État a néanmoins précisé que, s’agissant d’un patient mineur, le médecin se doit d’agir « dans le souci de la plus grande bienfaisance à l’égard de l’enfant et de faire de son intérêt supérieur une considération primordiale »[25].

Compte tenu de l’absence d’obligation pour l’équipe médicale de parvenir à un accord, notamment avec les parents, et afin que le droit à un recours effectif soit dûment respecté, la formation d’un recours a un effet suspensif conformément à l’article 6§1 de la CEDH, mais également à la jurisprudence constitutionnelle (article 16 DDHC) [26] :  le juge administratif intervient donc a priori et non a posteriori comme traditionnellement[27]. La décision doit évidemment avoir été notifiée aux intéressés préalablement afin de respecter ce droit.

 

III- Le juge des référés, un garant « en dernier ressort »[28] du respect de la dignité humaine

 

       Quel rôle peut alors avoir le juge ? Certains diront : de quel droit peut-on lui confier une décision aussi cruciale que celle de l’arrêt des soins conduisant à la mort du patient ?

Si les pouvoirs du juge administratif peuvent apparaître considérables en matière d’arrêt des soins, la loi Léonetti les a pourtant réduits en légiférant sur la question. Philippe Douste-Blazy, défendant la proposition de loi afférente devant le Sénat, soulignait ainsi que l’un des objectifs de la réforme visait notamment à mettre fin à une situation dans laquelle le juge disposait d’une grande marge de manœuvre : « exceptionnellement, lorsqu’un malade qui n’est pas en fin de vie souhaite abréger ses souffrances, et que l’un de ses proches effectue un geste de compassion, nos institutions laissent aux juges le choix de décider de la tolérance que la société est prête à leur accorder ». Il estimait dès lors que la confusion entre le « rôle de la politique et celui de la justice » devait cesser.

Il est bien sûr évident que le juge administratif n’a pas vocation à se substituer aux médecins compte tenu de la technicité de la matière, d’où la possibilité pour ce dernier de demander une nouvelle expertise médicale par un collège d’experts comme l’a requis le tribunal administratif de Nantes dans l’affaire Inès. Cette nouvelle expertise n’est nullement symbolique : le sort n’en est donc pas forcément jeté d’avance.

L’ordonnance rendue le 8 février 2017 par le tribunal administratif de Marseille[29] s’agissant de Marwa[30], une enfant de dix mois, est ici un exemple parlant puisque le juge a estimé, en se basant sur le rapport rendu par le collège d’experts requis par une première ordonnance, que l’obstination déraisonnable ne pouvait être caractérisée dans la mesure où l’état de la patiente n’était pas stabilisé.

En l’espèce, l’expertise demandée par le tribunal s’est avérée plus nuancée que celle de l’équipe médicale de l’hôpital public. Le Conseil d’État a confirmé cette lecture[31] en estimant qu’une évolution de l’état du patient était encore possible compte tenu d’un « niveau de conscience [potentiellement] élevé malgré la paralysie musculaire et les sévères difficultés de communication et d’apprentissage », et qu’en conséquence les traitements devaient être repris. Cette affaire montre que la décision du juge doit nécessairement s’inscrire dans la durée, et laisse en conséquence une place importante au doute (voir supra).

Ce retrait du juge derrière l’expertise est également visible au stade de l’exécution de l’ordonnance. Il ne s’agit nullement pour le juge des référés, comme c’est souvent le cas en matière de référé-liberté, de formuler une injonction à l’égard de l’administration, sauf évidemment dans le cas d’une reprise des soins. Le Conseil d’État précise dans son ordonnance du 5 janvier 2017, concluant au rejet du référé-liberté, qu’il revient au médecin d’apprécier « si, et dans quel délai, la décision d’arrêt de traitement doit être exécutée ».

 

IV- L’affaire Inès, le début d’une saga judiciaire ?

 

     Face à la décision du 21 juillet 2017 prévoyant l’arrêt des soins prodigués à la petite Inès, actuellement dans le coma à la suite d’une myasthénie auto-immune sévère, et ce contre l’avis de ses parents, ces derniers ont formé un référé-liberté devant le tribunal administratif de Nancy demandant, d’une part, la suspension de la décision, et, d’autre part, une nouvelle expertise médicale.

Le tribunal, après avoir confié l’expertise médicale à un collège composé de trois experts[33], a rejeté le recours sur le fondement du rapport rendu le 7 décembre 2017. Les parents ont alors interjeté appel devant le Conseil d’État[34] afin qu’il annule l’ordonnance et suspende l’exécution de la décision d’arrêt de l’assistance respiratoire et de la nutrition artificielle[35].

Concernant l’état de la patiente, le rapport qualifiait le pronostic neurologique de « catastrophique » en raison de lésions « irréversibles », l’enfant étant dans un « état végétatif persistant », alors incapable de communiquer ou de bouger même en réponse à la douleur, et ce contrairement à Vincent Lambert. Par ailleurs, s’agissant de la volonté de la patiente, qui aurait pu être recueillie compte tenu de son âge, il existait des informations contradictoires ne permettant pas de la déterminer avec clarté. Le Conseil a toutefois vérifié que les parents avaient été associés au processus de décision durant toute la procédure même si aucun consensus n’a pu émerger.

Si certains commentateurs avaient vu dans l’ordonnance du 8 mars 2017 une volonté du juge des référés de prendre en compte l’avis des parents, en désaccord avec la décision d’arrêt des soins, le Conseil d’État montre bien dans son ordonnance du 5 janvier 2018 que cet avis n’est nullement déterminant. Il s’agit néanmoins d’une question de légalité externe que le juge se doit d’examiner. Par ailleurs, l’on peut estimer qu’il y a une différence majeure entre les deux affaires puisque dans le premier cas l’enfant avait à peine un an, d’où l’impossibilité de recueillir sa volonté. C’est ce que confirme la lecture de l’ordonnance du 8 mars 2017 qui précise que compte tenu de cette impossibilité, « l’avis de ses parents, qui s’opposent tous les deux à l’arrêt des traitements, revêt une importance particulière » (cons. 23).

Le juge a alors confirmé que l’état d’Inès était à même de caractériser une obstination déraisonnable, et qu’aucune atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale ne pouvait donc être relevée.

Malgré ces éléments, peut-on réellement reprocher à des parents de nourrir l’espoir que leur enfant de 14 ans se réveille ? Au-delà de l’aspect purement affectif, le rapport faisait également état de « quelques mouvements respiratoires ponctuels » et de l’« ouverture spontanée des yeux ». Qualifiés de « réflexes » par les experts, difficile pour des parents de ne pas y voir des signes de vie. Autre élément important, la décision d’arrêt des soins a été prise rapidement, soit un mois après l’hospitalisation de la patiente, alors que quatre ans s’étaient écoulés dans l’affaire Lambert. Les parents faisaient également valoir des motifs religieux et leur volonté de procéder à une hospitalisation à domicile en attendant une amélioration.

[Alors que l’on pouvait penser que l’affaire « Inès » était loin d’être terminée, les requérant ayant saisi la Cour européenne des droits de l’Homme le 9 janvier 2017, à l’instar des parents de Vincent Lambert[36], cette dernière a jugé la demande irrecevable dès le 23 janvier dernier.

Les juges de Strasbourg ont repris, à l’unanimité, leur jurisprudence de 2015 sur l’affaire Lambert dans laquelle ils avaient considéré que la loi Léonetti constitue « un cadre législatif suffisamment clair, aux fins de l’article 2 de la Convention, pour encadrer de façon précise la décision du médecin ». Ils en avaient alors conclu que la France « a mis en place un cadre réglementaire propre à assurer la protection de la vie des patients ». La Cour laisse donc une marge d’appréciation importante aux États et se contente notamment de vérifier que le principe de clarté de la loi est respecté ainsi que l’effectivité des voies de recours juridictionnels, ce qui était le cas en l’espèce.] Mis à jour le 27/01/2017.

    Alors que 58% des Français finissent désormais leurs jours dans un établissement de santé[37], il est raisonnable de penser que le contentieux relatif à l’arrêt des soins a vocation à s’accroître. Si la loi Léonetti visait à mettre fin à l’acharnement thérapeutique en érigeant la volonté du patient en principe fondamental[38], il reste que l’arrêt des soins est difficilement concevable, du moins moralement, dès lors que le patient n’est pas en mesure de l’exprimer. Toutefois, comme l’avait justement affirmé Philippe Douste-Blazy, alors ministre de la Santé, « [permettre] la mort, c’est s’incliner devant une réalité inéluctable, et si le geste d’arrêter un traitement […] entraîne la mort, l’intention du geste est de « restituer à la mort son caractère naturel » et de soulager. Elle n’est pas de tuer. » [39]

 

Laure MENA

[1] Conclusions sur Conseil d’État, Assemblée, n° 375081, 14 février 2014, Mme Rachel Lambert.

[2] E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2^ème édition, 1887, t. 2, p.560 (définissant le recours pour excès de pouvoir).

[3] Créé par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives

[4] CE, ord., n°254411, 28 février 2003, Commune de Pertuis.

[5] Article L. 521-1 du code de justice administrative. Deux conditions doivent être remplies pour fonder une demande de suspension : l’existence d’une situation d’urgence, d’une part, et l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de l’acte, d’autre part.

[6] Conclusions sur Conseil d’État, Assemblée, n° 375081, 14 février 2014, Mme Rachel Lambert.

[7] Pour reprendre les conclusions de Rémi Keller.

[8] Article L. 511-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire ».

[9] CE, Ass., n° 375081/375090/375091, 14 février 2014.

[10] Article L. 521-1 du code de justice administrative.

[11] Cadre juridique fondé par la loi Léonetti du 22 avril 2005 et modifié par la loi 2 février 2016.

[12] Art. L.1110-1 du code de la santé publique.

[13] Art. L.1110-2 du code de la santé publique.

[14] Art. L.1110-5 du code de la santé publique.

[15] Art. L.1110-5-1 du code de la santé publique.

[16] Principe constitutionnel consacré par la décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 portant sur les lois bioéthiques sur le fondement de l’alinéa 1^er du Préambule de la Constitution de 1946.

[17] Déclaration de M. Philippe Douste-Blazy, Ministre des Solidarités, de la Santé et de la Famille, sur la philosophie de la proposition de loi relative aux droits des malades et à la fin de vie, Sénat le 12 avril 2005.

[18] Renvoie notamment à la décision CE, Ass., n°136727, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge.

[19] CE, Ass., ord., 14 février 2014.

[20] Reprise du considérant de principe issu de la jurisprudence Lambert : CE, Ass., 24 juin 2014, Mme Rachel L. et autres.

[21] Art. L.1110-5-1 du code de la santé publique.

[22] Art. L. 1111-4 du code de la santé publique.

[23] CC, n° 2017-632 QPC, 2 juin 2017 (considérant 11).

[24] Art. R. 4127-42 du code de la santé publique.

[25] Reprise quasi à l’identique de l’ordonnance du 8 mars 2017 : « Il doit, dans l’examen de la situation propre de son patient, être avant tout guidé par le souci de la plus grande bienfaisance à son égard ».

[26] CC, n° 2017-632 QPC, 2 juin 2017.

[27] Renvoie au « privilège du préalable » : Maurice Hauriou note sous CE, 27 févr. 1903, Olivier et Zimmermann, S. 1905. 3. 17.

[28] Au sens non juridique.

[29] TA Marseille, ord., n° 1608830, 8 février 2017.

[30] L’enfant avait été admise le 23 septembre 2016 en raison d’une forte fièvre puis en réanimation à la suite d’un choc cardiogénique. Elle a finalement été placée dans un coma artificiel, victime d’une rhombencéphalomyélite à entérovirus.

[31] CE, n° 408146, 8 mars 2017, Assistance Publique – Hôpitaux de Marseille.

[32] Art. L. 1110-5-1 du code de la santé publique.

[33] TA, ord., 14 septembre 2017.

[34] Article L.523-1 du code de justice administrative (alinéa 2) : « Les décisions rendues en application de l’article L. 521-2 sont susceptibles d’appel devant le Conseil d’Etat dans les quinze jours de leur notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat ou un conseiller délégué à cet effet statue dans un délai de quarante-huit heures et exerce le cas échéant les pouvoirs prévus à l’article L. 521-4. »

[35] Considérés comme des « traitements » au sens du code de la santé publique (CE, 24 juin 2014, Mme F…I…et autres).

[36] CEDH, Grande chambre n° 46043/14, 5 juin 2015, Lambert et autres contre France.

[37] Rapport de l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS), « La mort à l’hôpital », janvier 2010.

[38] CE, ord., n° 249552, 16 août 2002, Feuillatey.

[39] Déclaration de M. Philippe Douste-Blazy, Ministre des solidarités, de la santé et de la famille, sur la philosophie de la proposition de loi relative aux droits des malades et à la fin de vie, Sénat le 12 avril 2005.