L’intérêt des clauses de hardship à l’aune de la consécration de l’imprévision en droit français

L’ordonnance portant réforme du droit des contrats est entrée en vigueur le 1^er octobre 2016. Cette réforme, si elle ne modifie pas substantiellement l’économie générale du droit des contrats, elle y introduit (enfin) la théorie de l’imprévision. En effet, la France était l’un des derniers pays d’Europe à ne pas reconnaître la théorie de l’imprévision comme cause modératrice de la force obligatoire du contrat. Cette consécration s’inscrit dans le courant de justice contractuelle poursuivi par l’ordonnance, et nous pousse à nous interroger sur l’utilité des clauses de hardship.

S’agissant des contrats à exécution successive, la Cour de cassation a jugé dès 1876[1] que le juge n’était pas habilité à remettre en cause la force obligatoire d’un contrat de droit privé, en raison de circonstances nouvelles qui auraient provoqué un bouleversement de son économie générale, et ce qui aurait rendu son exécution préjudiciable pour l’une des parties. En respectant le principe de l’ancien article 1134 du code civil (nouvel article 1103) selon lequel le contrat est la loi des parties, le juge refusait de  s’immiscer pour le modifier, comme c’est le cas en droit administratif depuis la jurisprudence Gaz de Bordeaux[2] du Conseil d’Etat

Les parties étaient simplement tenues à une obligation de renégociation par le biais de la bonne foi sanctionnée dans certains arrêts[3], loin encore de la consécration de l’imprévision, le juge se refusant à franchir le Rubicon.

Cependant, certains auteurs ont pu voir un signe annonciateur de cette réforme dans un arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2010[4]. Il s’agissait d’un litige portant sur une demande d’exécution forcée en référé d’un contrat de maintenance industrielle, la Cour de cassation reprochant à la cour d’appel de Paris de ne pas avoir recherché si « l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières […] n’avait pas eu pour effet […] de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de la signature […] et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société […]. » Si la portée de cet arrêt, non publié au bulletin, devait être relativisée, il semblait pourtant implicitement reconnaître la possibilité d’une caducité du contrat pour imprévision.

Les rédacteurs de l’ordonnance auront donc bien été réceptifs à ces appels du pied, allant au-delà de ce que prévoyait le projet initial ou encore l’arrêt de 2010, consacrant la théorie de l’imprévision à l’article 1195 du code civil issu de la réforme.

« Art. 1195. Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Il s’agit ici d’étapes successives auxquelles les parties doivent se plier avant que le juge procède en dernier recours à une modification ou résolution le contrat. On doit être en présence d’un « changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat », rendant son « exécution excessivement onéreuse », alors que l’une des parties au contrat « n’avait pas accepté d’en assumer le risque ». En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties pourront, d’un commun accord, demander au juge de procéder à l’adaptation du contrat. Cet échec de la renégociation est un préalable à toute révision par le juge.

Si ce nouveau mécanisme est incontestablement bénéfique à la partie dont l’exécution du contrat devient « excessivement onéreuse », il l’est bien moins à l’autre partie, remettant en cause des dispositions qui avaient été négociées lors de la conclusion du contrat. Ce dispositif devrait donc être source d’un contentieux nourri, afin de définir notamment les contours de cette notion « d’exécution excessivement onéreuse » ou encore de « délai raisonnable » s’agissant de la renégociation.

Pour éviter de tels tracas, les entreprises pourront encore recourir aux clauses d’imprévision (ou clauses de « hardship ») qui conservent plus que jamais leur intérêt. En effet, si le pouvoir de révision du juge est d’ordre public, rien n’interdit aux parties de prévoir, lors de la conclusion du contrat, qu’une partie acceptera d’assumer le risque d’un changement de circonstances. Le rapport remis au Président de la République précise bien le caractère supplétif de ce texte. Puisqu’il est souvent affaire de contexte, on conseillera ainsi aux parties au contrat de garder les preuves du contexte économique lors de la conclusion du contrat permettant ou non de prévoir ce changement de circonstances.

Toutefois, si ce texte a un caractère supplétif, permettant l’introduction de clauses de hardship, il ne semble pas en être de même pour des clauses qui viseraient à suspendre l’exécution du contrat au moment de la renégociation ou de celles par lesquelles une partie renoncerait par avance à demander la résiliation du contrat[5]. Le texte de l’article 1195 prévoit en effet le contraire, et des incertitudes subsistent s’agissant du caractère supplétif ou impératif de nombreuses dispositions de l’ordonnance. Il reviendra alors au juge de préciser le caractère impératif ou non de telles clauses.

Thibaut Lesure

[1] Arrêt Canal de Craponne, 6 mars 1876

[2] Arrêt CE, Gaz de Bordeaux, 30 mars 1916

[3] Arrêt Huard (Cass. com. 3 novembre 1992, Bull. IV, n° 340) & arrêt Chevassus Marche (Cass. Com 24 novembre 1998, Bull. IV n° 277)

[4] Cass. Com. 29 juin 2010, pourvoi n°09-67369

[5] Décideurs : Stratégie Finance Droit,  Imprévision : les clauses de hardship ont encore de l’avenir, Février 2011, Philippe Julien – Gérald Bachasson