La question prioritaire de constitutionnalité : entre progrès et précarité

La doctrine s’est longtemps épanchée sur la question prioritaire de constitutionnalité. Depuis les comités de 1990 et de 1993, elle n’a eu de cesse d’élaborer, de discuter, de confronter, de critiquer des projets de procédures idoines. Et finalement, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 apporte dans sa hotte chargée de présents un article 61-1 nouveau. Celui-ci dispose : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ». Si l’on prend le parti pris selon lequel cette procédure est un progrès, alors il faut se rendre à l’évidence que ce progrès est précaire, et qu’il solutionne un problème tout en en faisant surgir de nouveaux. Mais pour autant, doit-elle endurer le pilori ? Retour sur quelques questions posées par la réforme de 2008.

I Une procédure inutilement complexe ?

A Examen de la procédure

La question prioritaire de constitutionnalité est, il est vrai, un mécanisme relativement complexe faisant intervenir plusieurs acteurs différents, comme le montre l’examen de la loi organique 2009-1523 du 10 décembre 2009. Devant toute juridiction, un citoyen peut soutenir qu’une loi viole un droit ou une liberté garanti par la Constitution. Le juge ordinaire doit alors vérifier « sans délai » le sérieux de la question posée par application de trois critères :

• « La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ».
• « Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ».
• « La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ».

S’il considère que ces trois critères sont remplis, le juge transmet alors la question à la Cour Suprême dont il dépend (Conseil d’Etat ou Cour de cassation). Ces dernières ont trois mois pour vérifier (à nouveau) que les deux premiers critères sont satisfaits et que la « question est nouvelle ou présente un caractère sérieux ».

Si la Cour Suprême considère ces trois conditions remplies, elle renvoie la question au Conseil constitutionnel. Ce dernier a trois mois pour statuer sur la constitutionnalité ou non de la loi. S’il la considère inconstitutionnelle, le Conseil peut alors abroger la loi, en modulant dans le temps les effets de cette abrogation (article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause »).

B Une volonté de restriction du contrôle de constitutionnalité

Cette procédure est donc pour beaucoup inutilement complexe. En effet, elle fait intervenir au moins deux juges, si ce n’est trois (suivant si le litige se situe au niveau des Cours Suprêmes ou s’il se situe près des juges du fond). Elle fait donc conséquemment intervenir trois délais et trois examens de la norme incriminée. On pressent bien l’utilité de cette complexité. Le constituant n’a pas souhaité immédiatement confier la loi aux mains des juges du fond. L’acte législatif reste toujours dans notre ordre juridique cette norme particulière, expression de la volonté générale, matinée de souveraineté parlementaire. Au moins symboliquement, cette valeur intrinsèque reste tout à fait tangible. Il apparaît donc une réticence à voir le juge censurer la loi. Même l’action majeure du Conseil constitutionnel depuis une quarantaine d’années, et sa réécriture de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (« La loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution », DC 1985, « Evolution de la Nouvelle Calédonie ») n’a pas encore complètement ramené la loi à une norme comme une autre au sein de la pyramide kelsenienne. Pour preuve, remarquons les quolibets actuels que subissent les neuf sages, à propos notamment de la décision DC 29 décembre 2009, « Loi de finance pour 2010 » qui a censuré les dispositions relatives à la taxe carbone (pour un regard éclairant : blog français de droit constitutionnel).

Le juge du fond est donc très encadré, au travers des trois critères. Il se contente d’appliquer successivement trois conditions à la norme litigieuse. De même, l’inconstitutionnalité d’une disposition législative n’est (malheureusement) pas un moyen d’ordre public. Il y a donc ici la volonté de limiter au maximum le pouvoir du juge du fond. Il est seulement le réceptacle de la prétention constitutionnelle du requérant, et joue le rôle de relais si la question soulevée n’est pas fondamentalement dilatoire, accessoire ou éculée (pour reprendre les trois critères). Pour autant, on peut s’interroger de manière prospective sur cette limitation des pouvoirs du juge du fond. Car, au fond il doit analyser la probabilité de censure du texte qui lui est soumis par le Conseil. Quelque part donc, il opère, non pas un véritable contrôle de constitutionnalité, mais tout du moins un lointain ersatz. Et toute la question sera de savoir ce que le juge du fond fera des critères, s’il aura une conception extensive ou restrictive.

Le contrôle de constitutionnalité, qualifiable de minimal ou de restreint, exercé par les Cours Suprêmes sera tout de même plus prégnant que celui des juges de premier et second ressort. En effet, elles jouent le rôle de filtre décisif avant la saisine du Conseil constitutionnel. Mais à la manière de la théorie du législateur négatif de KELSEN, selon laquelle « annuler une loi, c’est poser une norme générale. Car l’annulation d’une loi a le même caractère de généralité que sa confection, avec un signe négatif, donc elle-même, une fonction législative», RDP 1928, le fait de refuser de transférer au Conseil constitutionnel la possibilité d’analyser la constitutionnalité d’une loi revient à exercer une sorte de contrôle négatif de constitutionnalité. En décrétant que telle question n’est pas assez sérieuse pour être connue du Conseil, on considère indirectement que cette loi est conforme à la Constitution.

L’objectif avoué du constituant et du législateur organique de préserver une compétence exclusive de contrôle de constitutionnalité au Conseil constitutionnel semble donc très partiellement atteint. Et malgré toute la force de l’argumentation du Conseil constitutionnel lorsqu’il s’est prononcé sur la loi organique étudié entre ces lignes, selon laquelle il dispose d’une compétence exclusive d’interprétation de la Constitution, force est de constater que les Cours suprêmes auront tout de même le beau rôle.

II Priorité à la Constitution ?

Selon la loi organique, le juge doit se prononcer sur le moyen d’inconstitutionnalité avant de se prononcer sur celui d’inconventionnalité. Cela revient à obliger le juge du fond à lancer la procédure de la question prioritaire sans étudier l’adéquation entre droit international et loi.

Il faut remarquer que sans la mention de cette obligation, la réforme de 2008 serait restée pratiquement lettre morte. En effet, personne n’aurait été s’engager dans une procédure aussi complexe alors qu’il restait le choix de la conventionnalité, choix rapide et bien connu depuis l’arrêt du Conseil d’Etat de 1989, « Nicolo ». C’est d’ailleurs ce fait qui a donné le nom de « prioritaire » à la procédure, lors de la première lecture portant sur la loi organique à l’Assemblée nationale.

On peut tout de même raisonnablement se demander si la question prioritaire sera tout de même très usitée. En effet, pour certains praticiens, les avocats ont pour rôle d’utiliser tout moyen à leur portée pour gagner une affaire (sous peine même de poursuites). Ainsi, il y aura surement concurrence des deux moyens. Mais quand une affaire semble entendue, et que le temps presse, ne peut-on pas considérer que l’Hommo juridicus aura tendance à décliner la question prioritaire pour se concentrer sur un contrôle de conventionnalité ? Rien n’est moins sûr et seule la pratique nous éclairera sur ce point.

C’est en revanche une excellente chose que de donner la priorité à la Constitution. En effet, pour plusieurs auteurs, le contrôle de conventionnalité est un contrôle de constitutionnalité restreint. On ne peut qu’observer que s’il existe concomitance, il n’y a pas non plus identité des deux contrôles. Les conventions internationales n’ont pas toujours vocation à s’appliquer aux lois (voir en ce sens article LPJ). Egalement le champ d’application n’est pas le même Dans l’ordre juridique interne, la Constitution est universelle. Elle est autant le fondement que la finalité de la hiérarchie des normes. Elle a vocation à toucher toute matière. A l’inverse, chaque traité international a un champ d’application propre. Le droit communautaire par exemple ne gère pas toutes les questions (l’arrêt du Conseil d’Etat de 2006, « KPMG », ne dit-il pas que le principe de confiance légitime ne joue que dans les situations régies par le droit communautaire ? A contrario, des situations sont donc exclusivement d’ordre interne. Enfin, certains droits ne sont pas garantis par les traités internationaux, mais le sont par la Constitution, ou les substances des principes sont différentes (laïcité, services publics…).

La Constitution est donc (heureusement et enfin) prioritaire, mais le fait qu’elle ne soit pas un moyen d’ordre public subordonne son application a posteriori aux calculs du requérant et de son avocat.

III Un manque de confiance envers les juges du fond ?

L’interdiction du moyen d’ordre public, l’obligation d’appliquer des critères, le filtre des Cours Suprêmes, mais aussi, le refus d’accorder aux juges du fond la sanction de la loi inconstitutionnelle, tout ceci participe-t-il d’une méfiance envers ces juges ? D’un manque de confiance ?

Les juges du fond n’ont pas une connaissance étendue des questions constitutionnelles, notamment concernant la maîtrise de la jurisprudence de la juridiction de Montpensier. Si le Conseil constitutionnel a ces derniers mois beaucoup communiqué avec les magistrats (par l’envoi de bases de données notamment), ces derniers n’ont pas l’habitude du contentieux constitutionnel.

Nous ne pensons pas qu’il s’agisse donc d’un manque de confiance. Il faut analyser la procédure instaurée en 2008 comme une simple étape. Elle a le mérite, par ses critères, d’habituer les juges du fond à l’usage de la Constitution, les avocats aux plaidoiries sur le sujet, et les requérants à l’effet direct de la Constitution (et non pas sa normativité). Espérons que cette procédure évolue un jour vers un contrôle plein des juges du fond, le Conseil constitutionnel contrôlant alors de loin la jurisprudence en la matière. Une sorte de contrôle diffus, ou de troisième ordre de juridiction en France.

Antoine Faye

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