Quo vadis arbitrage des investissements ?

Choisi pour sa confidentialité ; critiqué pour son opacité, l’arbitrage, comme mode de résolution des conflits relatifs à des investissements entre investisseurs et Etats n’en finit pas de catalyser des débats houleux.

L’entrée en vigueur le 1^er Avril 2014 du Règlement de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International sur la Transparence dans l’Arbitrage entre Investisseurs et Etats fondé sur des traités permet d’évaluer la portée de cette pratique grandissante par les deux conventions majoritairement utilisées en arbitrage des investissements, qui sont, le Règlement d’Arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (ci-après C.N.U.D.I.) et la Convention du Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (ci-dessous C.I.R.D.I.).

            En tout état de cause, l’arbitrage des investissements se trouve dans une situation ardue et doit, à ce titre, endosser le rôle d’un funambule afin d’atteindre un délicat équilibre entre protection des données hautement confidentielles des parties au litige et le droit à l’information des citoyens, dès lors que l’issue d’un différend dans lequel leur état est impliqué est susceptible d’avoir un impact considérable sur chacun d’eux. Ainsi, la mise en place de règle transparence est-elle salutaire pour l’arbitrage des investissements ? Dans quelle direction l’arbitrage des investissements se dirige-t’il ?

Face à de nombreuses critiques concernant l’insaisissabilité de la procédure arbitrale des investissements, il est apparu nécessaire d’instaurer des règles accrues de transparence (I).Toutefois, la mise en œuvre de ces règles met en évidence l’antagonisme dû à la confrontation de la confidentialité de l’arbitrage à la transparence (II).

I- De la nécessité des règles de transparence en arbitrage des investissements

            Traditionnellement, l’arbitrage, comme mode alternatif de règlement des différends, a un caractère confidentiel. Néanmoins, l’implication d’un état comme partie au litige rend la situation délicate. A ce titre, il convient tout d’abord d’étudier les raisons pour lesquelles la transparence en arbitrage des investissements a été quémandée (A) et enfin l’approche entreprise par le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements pour une telle implémentation (B).

            A- Principes élémentaires

            Outre la flexibilité de la procédure et la grande autonomie conférée aux parties, le caractère confidentiel de l’arbitrage international s’avère être un atout de taille dans des conflits où les enjeux sont délicats. En effet, il est des situations dans lesquelles les parties sont réticentes à l’idée de divulguer des documents contenant des informations privées relatives aux affaires d’une entreprise, des brevets, des projets d’investissement ou toute autre information dont la publication leur serait préjudiciable. Ainsi, le droit pour les parties à une résolution confidentielle de leur litige est largement accepté et reconnu.

            Cependant, les procédures arbitrales relatives à un investissement cristallisent les tensions issues de la rencontre d’intérêts opposés entre droit à une procédure confidentielle et droit d’information du public. Effectivement, et par opposition à l’arbitrage commercial international, la présence d’un état souverain comme partie est l’élément factuel modificateur : le conflit lié à l’investissement peut avoir des répercussions plus profondes.

            De manière générale, trois méthodes sont utilisées pour la mise en place de règle de transparence : un meilleur accès aux documents échangés au cour de l’instance, l’intervention de tiers et la publicité des débats.

            Tout d’abord, la présence d’un état dans la procédure arbitrale implique un intérêt public pour les citoyens. Assurément, si l’exécution de la sentence arbitrale peut avoir un impact sur la législation de l’état[1] ou encore les finances nationales,[2] les citoyens de l’état parti ont par ailleurs un intérêt à être tenus informés de la façon d’agir du gouvernement au cours de la procédure ainsi que des possibles écarts de conduite de l’état qui ont donné lieu à la procédure.[3]

            Ensuite, l’intervention de tiers ou encore amicus curiae[4] correspond à l’autorisation donnée par le tribunal arbitral à des tiers non parties à l’instance arbitrale, qui disposent d’un intérêt réel et sérieux en relation avec ladite affaire, d’assister à la procédure et de déposer un mémoire évoquant ses prétentions.

            Enfin, la publicité des débats permet d’effacer tout sentiment de méfiance et toute suspicion à l’encontre des procédures arbitrales qui sont généralement tenues à huis clos.

Plus généralement, une procédure transparente est salutaire pour l’arbitrage des investissements en ce qu’elle améliore son image. Une participation active du public à ces procédures démocratise l’arbitrage des investissements car les personnes qui y prennent part seront plus au fait des spécificités de ce mode alternatif de règlement des différends. Par voie de conséquence, une meilleure compréhension du fonctionnement optimise la confiance dans cette procédure.

Par ailleurs, une transparence accrue réduit considérablement les soupçons de fraude. Ainsi, les recours intentés lors de la phase d’exécution des sentences arbitrales sont susceptibles de diminuer.

Finalement, et d’un point de vue pratique, la publication des sentences permet à des futures parties d’avoir connaissance des méthodes utilisées par les avocats dans des affaires similaires précédentes, ce qui peut les aider à motiver leur choix.

    B- Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements : panégyrique d’une transparence renforcée ?

            Le 10 Avril 2006 entraient en vigueur les nouvelles règles de la C.I.R.D.I. (également appelée Convention de Washington). Ces règles représentent une contribution majeure à la présence d’une transparence renforcée de l’arbitrage des investissements. En effet, le recours aux règles de la C.I.R.D.I. pour un différend relatif à un investissement, impliquant un investisseur et un état, a connu une croissance exponentielle.[5] A ce titre, la présence de règles qui promeuvent une transparence accrue instituent une pratique coutumière en faveur d’arbitrage des investissements transparents.

            La protection et la mise en place des règles de transparence sont assurées sur un plan normatif et jurisprudentiel.

            Selon les termes du second paragraphe de l’article 37 du Règlement du Mécanisme Supplémentaire, peut être autorisée par le tribunal à déposer une soumission écrite relative au différend, une personne ou entité qui n’est pas partie au différend. La composition de cet article présente une interaction homogène des intérêts en présence. Assurément, la soumission d’écrit par une personne ou entité non contestante n’est pas conditionnée à l’accord préalable des parties : le tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire et peut l’accorder quand bien même les parties s’y opposent. Par ailleurs, l’expression « personne ou entité » peut comprendre des Organisations Non Gouvernementales, des citoyens privés, des gouvernements locaux ou nationaux etc. A ce titre, la présence d’une expression large élargit le nombre de participants potentiels et accentue donc la transparence. Cependant, les intérêts des parties contestantes qui ne souhaitent pas toujours que les affaires soient publiques sont également préservés. De ce fait, il convient de noter que la participation de personne ou entité est limitée à des soumissions écrites ; toute intervention orale au cours de l’instance est prohibée. De plus, leur participation est conditionnée à la réalisation de trois conditions : l’écrit doit permettre au tribunal de parvenir à une décision qu’il n’aurait pas été en mesure d’atteindre sans cette participation, que la question soit en corrélation avec l’objet du différend et que la tierce partie dispose d’un intérêt significatif à l’affaire. Il est intéressant de relever, d’une part, que ces conditions ne sont pas cumulatives, et, d’autre part, la répétition de l’exigence du lien entre l’écrit et l’affaire. Cela a été à juste titré interprété comme formalité de mise en balance que les arbitres peuvent élever au rang de condition sine qua non à toute intervention de tierce partie.[6] Enfin, les arbitres sont les garants du bon respect d’une procédure équitable en s’assurant que l’intervention ne soit préjudiciable ni pour l’instance ni pour les parties au litige, et, que les deux parties puissent soumettre leur observations sur les soumissions écrites.

            La participation de parties non contestante a été acceptée par les tribunaux arbitraux du Centre avant l’introduction des règles de transparence. En effet, dès 2005, le tribunal dans l’affaire Suez, a dû se prononcer sur la demande de soumission d’écrit d’une partie tierce. Le tribunal a ainsi déclaré qu’une telle intervention demeure possible sous réserve que l’écrit s’inscrive dans le cadre du différend, que « l’ami de la cour » soit apte à participer et enfin qu’une telle procédure, si acceptée, ne porte pas atteinte au droit à une procédure équitable des parties au litige.[7] Par ailleurs, une situation d’amicus curiae était également au cœur des débats dans l’affaire Biwater. Le contexte factuel diffère de Suez de par sa chronologie qui est postérieure à l’entrée en vigueur des règles de transparence de la C.I.R.D.I. de 2006. Le tribunal a ainsi fait droit à la pétition de cinq Organisations Non Gouvernementales ayant pour but d’autoriser leur participation par application de l’article 37 paragraphe 2 du Règlement du Mécanisme Supplémentaire.[8]

            En vertu de l’article 32 paragraphe 2 du Règlement du Mécanisme Supplémentaire, après consultation du Secrétaire Générale, le tribunal peut autoriser des personnes autres que les parties au litige, leurs agents, avocats, témoins, experts et fonctionnaires du Tribunal d’assister aux audiences ou de les observer en partie ou en totalité, sauf si l’une des parties s’y oppose. La contribution de cet article à une transparence accrue est mitigée. S’il est vrai que la présence de provision autorisant, sous condition, la participation de personnes autres que celles ayant un lien direct avec l’affaire améliore la transparence de la procédure, leur participation effective est subordonnée à l’accord des parties. Ainsi, toute partie réticente à la publicité des débats pour l’affaire dans laquelle elle est impliquée pourra aisément obtenir le maintien de la confidentialité pour l’instance arbitrale. Par conséquent, la balance des intérêts en présence penche en faveur des parties qui souhaitent une procédure confidentielle.

            Enfin, aucune sentence arbitrale ne pourra être publiée sans le consentement des deux parties conformément aux articles 48 (5) de la Convention de Washington et 53 (3) du Règlement du Mécanisme Supplémentaire. Toutefois, dans le cas où les parties refusent que la sentence soit publiée, en vertu de l’article 48 paragraphe 4 du Règlement de Procédure Relatif aux Instances d’Arbitrage, le tribunal arbitral est cependant dans l’obligation de publier promptement dans ses publications des extraits de son raisonnement juridique. Le cumul de ces règles met en évidence le compromis des intérêts opposés. Assurément, la subordination de la publication de la sentence à l’autorisation des deux parties protège d’une part, la confidentialité que certaines parties peuvent rechercher en ayant recours à l’arbitrage ; et d’autre part, l’autonomie des parties car ces dernières demeurent maîtresses de la procédure. Cependant, compte tenu de l’impact que l’issue de l’instance arbitrale pourrait avoir sur les citoyens, l’intérêt public est également pris en compte avec l’obligation de publication partielle de raisonnement du tribunal. De plus, la condition de célérité assure un accès prompt et effectif au raisonnement.

            Les tribunaux arbitraux ont déjà eu à se prononcer sur des publications de documents. Ainsi, dans un des premiers arrêts du Centre, Amco Asia, le tribunal a rejeté une requête de mesure provisoire enjoignant une partie de communiquer des documents à la presse concernant une affaire pendante. Le refus est justifié au motif que, bien que ni la Convention de Washington ni le Règlement du Mécanisme Supplémentaire ne fassent obstacle à la divulgation d’informations relatives à l’affaire en cours, il est néanmoins dans l’intérêt des parties de s’abstenir d’entreprendre toute action susceptible d’aggraver ou exacerber le différend.[9] Une telle approche a été confirmée dans une sentence plus récente.[10]

            Il est toutefois des situations dans lesquelles les tribunaux arbitraux ont eu une appréciation stricte de la publication de documents relatifs à l’instance. Le tribunal arbitral a ainsi rejeté la demande des pétitionnaires relative à l’accès aux conclusions des parties, qui s’étaient opposées à leur publication, au motif que ces derniers disposaient d’informations suffisantes pour déposer une requête en qualité d’ami de la cour.[11] Par ailleurs, les arbitres dans l’affaire Biwater ont eu une approche anticipatrice en refusant la publicité des documents liés à l’affaire ; le cas échéant aurait été préjudiciable pour l’intégrité de l’instance arbitrale.[12]

            Par voie de conséquence, ces exemples sont représentatifs de la sensibilité de la publication des documents en lien avec l’instance. Il convient néanmoins de noter que de nombreuses sentences rendues par le Centre sont en accès libre sur le site et seulement une minorité est restée confidentielle. Cette tendance dénote le fort succès des règles de transparence ainsi que de la prise en compte de l’importance de l’implémentation de telle règle auprès de l’opinion publique et de potentiels investisseurs, soucieux d’investir avec des partenaires de bonne foi.

II- Confidentialité versus transparence : illustration d’un antagonisme avec l’exemple de la C.N.U.D.I.

            Deuxième texte le plus utilisé en arbitrage des investissements, le Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. ne contient pas, à ce jour, de règles relatives à la transparence. Cette absence n’a néanmoins pas fait obstacle à un développement progressif en faveur de la transparence (A). Bien que l’entrée en vigueur du Règlement sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités apparaisse comme un signe d’évolution, son bilan est mitigé (B).

            A- Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. et transparence : vers un développement progressif

            Les accords internationaux d’investissements (ci-après A.I.I.) ont connu un essor substantiel depuis les années 90.[13] En effet, 3196 accords internationaux d’investissements étaient recensés par la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et sur le Développement dont 2857 traités bilatéraux d’investissements et 339 « d’autres A.I.I. ». Une grande majorité de ces traités bilatéraux d’investissement contiennent une clause de règlement des différends qui fait fréquemment référence au Règlement d’arbitrage de la C.N.U.D.I.[14]

            Traditionnellement le règlement de la C.N.U.D.I. est destiné à l’arbitrage commercial international. Néanmoins, bien qu’un tel choix puisse paraître singulier, le recours à l’arbitrage ad hoc pour un différend relatif à un investissement entre un investisseur étranger et un état présente de nombreux intérêts. Effectivement, entre autonomie accrue des parties sur la procédure et confidentialité promue, ce mode d’arbitrage est attractif pour toute partie impliquée dans un litige dont la publicité des débats ou de la sentence pourrait leur être préjudiciable. L’arbitrage ad hoc se différencie de l’arbitrage institutionnel de par son caractère momentané : une fois que le différend est réglé, le tribunal arbitral est dissout. Affranchi de toute contrainte institutionnelle, ce type d’arbitrage octroie donc une plus grande autonomie aux parties qui peuvent façonner la procédure selon leur gré. Ainsi, les parties peuvent bénéficier d’un niveau de confidentialité plus important qu’en institution. Cependant, la large utilisation des règles d’arbitrage de la C.N.U.D.I. pour les investissements entre investisseurs étrangers et états et le peu d’intérêt accordé par le Règlement au concept de transparence, ont suscités d’intenses débats desquels est ressortie le besoin impérieux d’inclure des provisions assurant une meilleure transparence.[15]

            Contrairement aux règles de la C.I.R.D.I., le Règlement d’arbitrage de la C.N.U.D.I. ne comprend aucune règle relative à la soumission d’écrit par une partie non contestante. Cette absence normative a été à juste titre soulignée dans le rapport Paulsson et Petrochilos dans lequel il est indiqué la nécessité primordiale d’inclure une telle provision.[16]

            Etonnement, un tribunal arbitral a pourtant eu à traiter de cette problématique. En effet, dans l’affaire Methanex, les arbitres étaient en présence d’une demande de participation à l’instance par des parties non contestantes. Ces derniers devaient déterminer dans quelle mesure l’ancien article 15 paragraphe 1, désormais article 17 paragraphe 1 du Règlement d’arbitrage C.N.U.D.I. confère au tribunal le droit d’autoriser des tierces parties à l’instance arbitrale. Cet article, provision fondamentale du Règlement, élève le tribunal arbitral au rang de gardien du bon respect d’une procédure équitable pour les parties. Le tribunal a conclu qu’il n’agissait pas ultra vires en autorisant la remise de mémoire provenant de partie tierce au motif qu’une telle action ne confère aucun droit supplémentaire à la tierce partie et que la nature générique de la procédure arbitrale n’était pas modifiée. De plus, le tribunal a également pris en compte le préjudice probable que le maintien de la confidentialité aurait eu sur la procédure arbitrale en raison de l’intérêt suscité par cette affaire auprès de l’opinion publique.[17] Peu après, le tribunal arbitral dans l’affaire U.P.S. a adopté une position similaire en affirmant que la remise de mémoires écrits par des parties non contestantes n’affectait pas les droits des parties au litige et que la nature de l’arbitrage demeurait identique.[18] Il est intéressant de noter la prédisposition des arbitres dans ces deux affaires d’accepter que des tierces parties soumettent des mémoires malgré le vide juridique à cet égard. Néanmoins, il demeure légitime de se demander si l’approche des tribunaux aurait été similaire si les gouvernements Américains et Canadiens étaient opposés à une telle demande.

            L’article 28 paragraphe 3 du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. est non-équivoque sur la tenue des audiences arbitrales : elles se déroulent à huis clos. L’unique exception de cette règle est une convention contraire des parties. Il ne fait aucun doute que le but de cette provision est d’exclure toute personne publique de la procédure arbitrale.[19] En tout état de cause, cette provision est représentative de la confidentialité caractéristique en arbitrage commercial international. A ce titre, considérant que ce règlement a vocation à s’appliquer en premier lieu à de telles affaires, la présence d’un tel niveau de confidentialité n’est pas surprenante. Toutefois, le degré de confidentialité n’est pas absolu car les parties possèdent un pouvoir discrétionnaire à cet égard. Cependant, cette provision est en faveur des parties et non de l’opinion publique car la publicité des débats est subordonnée à l’acceptation des parties.

            Enfin, l’article 34 paragraphe 5 du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. établi la présomption de confidentialité de la sentence arbitrale. Cette présomption peut être renversée par la volonté contraire des parties. Le degré de publicité de la sentence arbitrale est établi au cas par cas et varie selon la sensibilité de l’affaire en cours si le cas y échoit. Dès lors, en lieu et place d’une publicité totale, des extraits de la sentence peuvent être publiées, les identités des parties ou informations peuvent être retirées selon que la publicité est préjudiciable pour l’intégrité de l’affaire.

            En conclusion, originairement destiné à l’arbitrage commercial international, le Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. privilégie la confidentialité de la procédure arbitrale à la transparence. Il se distingue en cela de la Convention de Washington du C.I.R.D.I. qui, depuis la révision de 2006, met en exergue son souci de transparence de la procédure arbitrale. Toutefois, le nouveau règlement de transparence de la C.N.U.D.I. aspire à établir un équilibre harmonieux entre les textes des deux institutions.

            B- Règlement sur la Transparence dans l’Arbitrage entre Investisseurs et Etats fondé sur des traités de la C.N.U.D.I. : un bilan mitigé

            L’adoption du Règlement sur la transparence de la C.N.U.D.I. appelle à des considérations de forme et de fond.

            Avant toute chose, il convient de noter que les règles de la C.N.U.D.I. relatives à la transparence sont incorporées dans un règlement. Le choix de la norme juridique à adopter pour ces règles a été au cœur des débats au cours des négociations durant lesquelles, il était question d’adopter des principes directeurs ou des règles autonomes.[20] Les règles autonomes ont été choisies pour les nombreux avantages qu’elles présentent.

Tout d’abord, la mise en place de règles autonomes confère une meilleure légitimité aux règles de transparence. En effet, fortes d’une normativité supérieure à celle des principes directeurs, les règles apportent une réponse appropriée aux critiques relatives à la légitimité de l’arbitrage pour résoudre des différends pour un investissement. De plus, une baisse des contestations de la sentence arbitrale lors de la phase de reconnaissance et d’exécution est également susceptible de se produire.

Par ailleurs, et contrairement aux principes directeurs, des règles autonomes sont synonymes de clarté. D’un point de vue sémantique, des principes directeurs sont composés de longues phrases dont le but est d’aider les arbitres à appliquer le texte de référence. Néanmoins, les arbitres disposent d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’interprétation de ces principes. En ce sens, le choix de règles autonomes est salutaire et louable. Salutaire car l’application uniforme des règles est caution de stabilité et sécurité juridique, qualités recherchées par les parties qui ont recours à l’arbitrage ; louable car l’objectif d’harmonisation et d’unification progressif du droit commercial international de la C.N.U.D.I. est ainsi rempli.[21]

Enfin, la différence de force juridique de ces deux options est à prendre en considération au vu des conséquences pratique qui peuvent en découler. En cas de conflit entre plusieurs normes, sauf choix contraire des parties, l’application des principes sera généralement écartée au profit des règles qui gouvernent la procédure arbitrale. Le choix de règles autonomes favorise ainsi une applicabilité à plus grande portée des règles de transparence. Une plus grande application des règles de transparence démocratise les procédures arbitrales des investissements transparentes.

            Le Règlement sur la Transparence dans l’Arbitrage entre Investisseurs et Etats fondé sur des traités est succinct et compte huit articles. Dès lors, il est possible d’établir une typologie de la majorité des articles.

            L’article premier est de portée générale et traite du champ d’application du Règlement. Les dispositions du premier paragraphe de l’article 1 mettent en œuvre une présomption d’application du Règlement : le texte aura vocation à s’appliquer si les parties au litige sont des investisseurs et des états engagés, en vertu d’un traité d’investissement conclu le 1^er Avril 2014 ou après et qui prévoit l’application du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. Cependant, l’application du règlement peut être écartée dans deux situations, à savoir, par le choix exprès des parties et par le pouvoir discrétionnaire des arbitres. Les parties bénéficient d’une option de sortie en ce qu’elles peuvent déroger à l’application de ces règles. A ce titre, le règlement ne s’appliquera pas dès lors que le traité d’investissement prévoit expressément son inapplication[22] ou si les parties choisissent d’être liées par le Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. de 1976. Si les règles de transparence de la C.N.U.D.I. ont été incorporées dans la version la plus récente du Règlement d’Arbitrage, tel n’est pas le cas de la version de 1976. Aussi, le règlement relatif à la transparence ne sera pas applicable. En outre, les arbitres disposent d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’application du texte. Ainsi, lors de l’application des règles de transparence, les arbitres doivent tout d’abord prendre en considération l’intérêt global que le public porte à la transparence de la procédure arbitrale des investissements entre un investisseur et un état puis l’intérêt de la procédure en question. Toutefois, l’intérêt du public est rééquilibré par celui des parties au litige de voir leur différend réglé équitablement et efficacement.[23] Enfin, le septième et huitième paragraphe de l’article procède à une classification hiérarchique de l’instrument applicable en cas de conflit. A ce titre, le règlement de transparence prévaudra en cas de conflit avec le règlement d’arbitrage applicable mais sera écarté en cas de conflit avec le traité d’investissement. La primauté du traité sur le règlement de transparence est un moyen efficace d’assurer que les parties puissent établir, dans leur traité, un niveau de transparence supérieur à celui contenu dans ledit règlement. De plus, la prévalence des règles d’ordre public sur l’application du règlement est un rappel pour les parties qu’en dépit du caractère consensuel et contractuel de l’arbitrage, les lois qui intéressent l’ordre public ne peuvent être dérogées par convention. Enfin, le neuvième paragraphe étend l’application dudit règlement aux arbitrages non régis par le Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. Cette extension du champ d’application des règles contribue à accroitre la pratique d’un arbitrage transparent des investissements entre investisseur et état pour toute autre procédure dans laquelle le Règlement de la C.N.U.D.I. n’est pas choisi. Cet objectif correspond ainsi au mandat de la Commission qui est d’encourager l’harmonisation et l’unification du droit commercial international.

            Les articles 2, 3 et 6 peuvent être regroupés ensemble dans la mesure où ceux-ci traitent du caractère public de la procédure.

L’article 2 disserte de la publication d’information à l’ouverture de la procédure arbitrale. Cette provision met en balance les intérêts du public et ceux des parties. En effet, les parties ont l’obligation de transmettre au dépositaire une copie de la notification d’arbitrage. Ce dernier sera tenu de publier promptement le nom des parties, le secteur économique en cause et le traité en question. Cet article constitue donc un compromis entre les deux intérêts opposés. D’une part, le public est tenu informé rapidement du commencement de la procédure arbitrale et dispose également de certaines informations. D’autre part, le caractère élémentaire des pièces publiées ne préjuge en rien de l’issue de l’affaire. Par ailleurs, les parties demeurent libres de publier plus d’informations.

            La publication des documents est assurée par l’article 3. Toutefois, si une large gamme de documents (i.e. les mémoires ou autres conclusions des parties, les transcriptions d’audiences ou encore les décisions et sentences du tribunal arbitral) doit être publiés selon les termes du premier paragraphe, il n’en est pas de même pour les autres pièces. Les rapports d’experts et déclarations de témoins doivent être publiés mais uniquement sur demande de toute personne près le tribunal ; la publication des pièces non mentionnées aux paragraphes 1 et 2 est subordonnée au pouvoir discrétionnaire des arbitres.

            Enfin, l’article 6 met en exergue le principe général du caractère public des audiences. Principe général dont l’application sera écartée dès lors que des informations confidentielles ou l’intégrité du processus arbitral doivent être protégés ou encore pour des raisons de logistique. L’impossibilité pour les parties de s’opposer au caractère public des audiences reflète la volonté de la Commission d’inclure un degré significatif de transparence à la procédure arbitrale des investissements. Toutefois, des conséquences néfastes sont susceptibles de se produire. L’obligation de la publicité des audiences affecte le principe d’autonomie des parties, doctrine primordiale en arbitrage. A ce titre, considérant la sensibilité des informations échangées durant de tels différends, les parties pourraient, à terme, exclure expressément l’application du Règlement dans le traité d’investissement, avoir recours au Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. de 1976 ou encore choisir d’autres règles applicables.

            Les articles 4 et 5 ont un point focal similaire: ils autorisent tous deux les amicus curiae. Pourtant, force est de constater qu’ils n’utilisent pas le même fil d’Ariane pour accomplir cet objectif : le premier autorise les observations présentées par des tiers tandis que le deuxième limite la présentation d’observations à une partie au traité d’investissement mais qui n’est pas partie au litige.

            L’article 4 du règlement de transparence de la C.N.U.D.I. reflète en grande partie l’article 37 du Règlement du Mécanisme Supplémentaire de la C.I.R.D.I. en raison des caractéristiques qu’ils partagent. Tout d’abord, les deux articles poursuivent le même objectif : autoriser la soumission d’observations écrites par des tiers non parties au traité d’investissement. Une légère différence peut être identifiée dans le cadre de la C.N.U.D.I. Par renvoi à l’article 17 du Règlement d’Arbitrage, les arbitres sont en mesure de décider d’autres formes de participation pour les tiers. Les conditions d’exercice de ce droit sont également similaires : elles sont subordonnées au pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral qui, pour parvenir à sa décision, prendra en compte trois facteurs tels que mentionnés ci-dessus en relation avec l’article 37. A titre de rappel, le pouvoir discrétionnaire des arbitres dans le règlement de transparence de la C.N.U.D.I. s’exerce sous le prisme de l’article 1 paragraphe 4. Une meilleure prise en considération des intérêts opposés en présence est alors assurée. Par ailleurs, et de la même manière que le Mécanisme Supplémentaire, le tribunal arbitral doit prendre les risques de préjudice qu’une telle participation implique et s’assure que la procédure se déroule équitablement. La différence majeure dans l’article 4 réside dans l’obligation à charge du tiers qui doit divulguer de nombreuses informations. Les tiers sont également soumis à une obligation de transparence.

            L’article 5 diffère de l’article 4 tout d’abord par sa portée : les parties susceptibles d’intervenir doivent être parties au traité d’investissement. En outre, le degré d’obligation n’est pas identique : le tribunal arbitral voit son pouvoir décisionnaire diminué et doit autoriser une partie au traité non partie au litige à présenter des observations sur des questions relatives à l’interprétation du traité auquel elle est partie. Le pouvoir discrétionnaire afférent aux arbitres pour l’autorisation de tiers est provoqué par la consultation préalable des parties. De la même façon que l’article 4, le tribunal est en charge de la protection de l’intégrité de la procédure arbitrale et du déroulement équitable de la procédure. En tout état de cause, les arbitres bénéficient néanmoins d’un important pouvoir discrétionnaire. Nonobstant les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités[24], l’absence d’indications quant à l’approche à utiliser pour interpréter le traité renforce cette liberté décisionnelle.

            Enfin, toutes les exceptions aux règles mentionnées ci-dessus sont contenues dans l’article 7 du règlement. Cet article est le résultat d’un compromis suite à la réticence de plusieurs parties aux négociations pour l’adoption de règles relatives à la transparence de la procédure arbitrale en matière d’investissement entre investisseur et état. Le champ d’application de ces exceptions est large et recouvre les articles 2 à 6, à savoir la globalité des articles qui traitent de la transparence. Le tribunal arbitral dispose d’un large pouvoir discrétionnaire, qu’il exerce de sa propre initiative ou de celle des parties, pour apprécier de la nécessité d’interdire la publication des documents d’une part, et pour les moyens utilisés pour ce faire d’autre part. La possibilité pour l’état partie au différend de caractériser des informations comme confidentielles ou protégées d’après sa loi nationale ou d’invoquer ses intérêts essentiels de sécurité afin de ne pas publier certains informations est à relativiser. En effet, l’introduction d’une hiérarchie des normes permet d’éviter toute tentative d’instrumentalisation du règlement.

            L’adoption du Règlement sur la Transparence dans l’Arbitrage entre Investisseurs et Etats fondé sur des traités par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International illustre l’importance de la transparence de la procédure arbitrale dès lors qu’un état est impliqué. Ce Règlement s’inscrit au cœur d’une tendance favorisant la transparence des procédures arbitrales des investissements instaurée notamment par l’Accord de Libre Echange Nord Américain (ci-après A.L.E.N.A.) grâce à des principes directeurs et l’introduction de règles de transparence après la révision de la Convention de Washington en 2006. Ce texte appelle à plusieurs considérations.

            Alors que les similitudes entre l’article 4 du Règlement de la C.N.U.D.I. et l’article 37 du Mécanisme Supplémentaire de la C.I.R.D.I. ont déjà été soulignés précédemment, cette provision est également connexe avec une grande partie des articles des principes directeurs de la Commission de Libre Echange de l’A.L.E.N.A. sur la participation des tiers. Ces points communs caractérisent l’absence d’innovation du Règlement de transparence.

            De nombreux articles font référence au pouvoir discrétionnaire du tribunal. Aussi, la bonne application du Règlement est subordonnée à la disposition des arbitres à appliquer ces règles. De plus, la longue liste d’exceptions prévues dans l’article 7 met en exergue le caractère timoré de la force juridique du règlement. De manière plus générale, ces deux facteurs illustrent les velléités de la Commission qui ont été confrontées aux réalités pratiques.

            Le Règlement sur la Transparence a été incorporé dans la version 2013 du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. par l’intermédiaire d’un quatrième paragraphe dans l’article 1. Ajoutées dans le corps principal du Règlement d’Arbitrage, les règles de transparence bénéficient de la réputation de ce texte largement utilisé, ce qui renforce sa légitimité. Une meilleure légitimité est salutaire pour la bonne utilisation de ces règles de transparence car si elles sont reconnues et acceptées par les nombreuses parties qui utilisent le Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. ces dernières seront également moins réticentes à avoir recours à une procédure arbitrale transparente.

            La présomption d’application du Règlement de transparence est destinée à optimiser son effectivité. Néanmoins, elle réduit également l’autonomie des parties à la procédure arbitrale. L’importante autonomie dont les parties bénéficient lorsqu’ils ont recours à l’arbitrage est une des raisons de ce choix. Par conséquent, une telle restriction est susceptible d’avoir des conséquences sur les choix futurs des parties. Les conséquences ne devraient pas affecter le choix des parties d’opter pour l’arbitrage comme mode alternatif de règlement de leur différend relatif à un investissement mais pour le choix de la loi applicable dans leur traité d’investissement. Bien que rien ne laisse présager une telle hypothèse, il est néanmoins légitime de se demander si une baisse de l’utilisation du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. pour les arbitrages d’investissements entre investisseur et état aura lieu au profit d’autres règles qui n’imposent pas un tel niveau de transparence, notamment les Règlements d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, ou, de la Cour International d’Arbitrage de Londres qui, bien qu’utilisées à une moins grande ampleur, demeurent néanmoins employées en arbitrage des investissements.

Par ailleurs, l’entrée en vigueur du Règlement de transparence aura des conséquences significatives dans la pratique des procédures arbitrales des investissements. A titre d’exemple, l’article 26, relatif au règlement des différends entre un investisseur et un état de la Charte Energétique Européenne, offre trois solutions à un investisseur concernant le choix de la loi applicable au traité : la convention C.I.R.D.I., les règles de l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm ou le recours à un arbitrage ad hoc sous le prisme du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. De surcroît, un investisseur est en mesure de soumettre une plainte en vertu de la Convention de C.I.R.D.I., du Mécanisme Supplémentaire de la C.I.R.D.I. ou du Règlement d’Arbitrage de la C.N.U.D.I. conformément à l’article 1120 de la Convention A.L.E.N.A. Aussi, ces considérations amènent à conclure que l’entrée en vigueur du Règlement contribuera à une pratique régulière de la transparence dans l’arbitrage des investissements et également à une meilleure prise de conscience de sa nécessité.

            Finalement, il est important de noter que le Règlement sur la Transparence dans l’Arbitrage entre Investisseurs et Etats fondé sur des traités est le résultat d’un compromis. Un projet de convention dans lequel le règlement sera incorporé est à l’étude. L’adoption de cette convention tend à faciliter l’implémentation du Règlement de transparence dans les traités d’investissement conclus antérieurement à l’entrée en vigueur du règlement en question. A ce stade des délibérations, une majorité de délégations considère la convention sur la transparence comme un traité successif.[25] Une telle hypothèse permettrait, en vertu de l’article 30 de la Convention de Vienne,[26] à la convention contenant les règles de transparence de compléter ou remplacer les provisions relatives à la transparence du traité d’investissement conclu par les parties aisément.

            En conclusion, le thème de la transparence dans l’arbitrage et plus précisément dans l’arbitrage des investissement entre un investisseur et un état a fait l’objet de débats passionnants. La pérennité de ces discussions semble par ailleurs assurée avec le projet de convention de la C.N.U.D.I.

            La mise en œuvre de normes de transparence au sein de la procédure arbitrale a connu un essor considérable ces dernières années, si bien qu’un mouvement en faveur de la transparence se dessine. L’arbitrage des investissements emprunte donc la voie de la transparence. Un tel usage est salutaire pour la procédure arbitrale en général ; un accès public aux procédures concourt à une plus grande confiance du public dans ce mode de règlement alternatif de règlement des différends. En outre, la transparence se révèle également être un puissant outil pour l’investisseur qui, en quête de stabilité et de confiance avant d’investir d’importantes sommes d’argent, peut déterminer à l’avance avec quel état il est susceptible de conclure un contrat à long terme. Cependant, le côté salutaire peut avoir un effet contre-productif et se retourner contre l’état qui a accepté de divulguer des informations car ses erreurs et agissements seront ainsi à la portée de tous. Courtisé par de nombreuses personnes, il est important de garder à l’esprit que la transparence de la procédure arbitrale va à l’encontre du caractère confidentiel de l’arbitrage. Cette tendance soulève donc de nombreuses questions quant à l’avenir et les caractéristiques intrinsèques de l’arbitrage : est-ce que la mise en œuvre progressive des mesures de transparence dans l’arbitrage va péricliter la caractère confidentiel de l’arbitrage ? Après une pratique assidue de cette tendance, n’aurons-nous plus qu’une vague réminiscence du caractère confidentiel de l’arbitrage ?

Maxime DISCOURS