La réalisation d’une émission obligataire permettant l’accès au capital de la société émettrice : Procédure et Régime

2. Seconde condition : la libération intégrale du capital social5. Le capital de la société émettrice doit être intégralement libéré c’est-à-dire qu’il doit avoir été appelé et totalement versé. Toutefois, l’émission peut être autorisée si le capital qui n’a pas encore été libéré a été réservé aux salariés, ou, lorsque l’émission obligataire est faite pour l’attribution aux salariés des obligations émises au titre de leur participation dans les bénéfices de l’entreprise6.

B- Procédure d’émission des obligations dans les sociétés par actions

La procédure d’émission dans les sociétés par actions tient en un jeu d’autorisations préalables à obtenir : l’autorisation des organes sociaux (1) l’autorisation des anciens obligataires (2), et l’autorisation ministérielle (3). Par ailleurs, des spécificités doivent être notées pour les SARL et le SAS (4).

1- L’autorisation des organes sociaux

Organe compétent : Dans le cadre d’une émission d’obligation simple, le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser l’émission obligataire. Dans le cadre d’une émission d’obligations complexes, seule l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires a le pouvoir d’autoriser une telle émission7.

2- L’autorisation des anciens obligataires

Consultation : Il ne s’agit que d’une consultation, mais qui garde une certaine importance. En effet, avant toute émission d’obligations nouvelles qui viendrait modifier le contrat d’émission, l’assemblée générale des obligataires existants doit être réunie et consultée[8]. Statuant aux conditions de quorum de l’article L. 225-98 du code de commerce, l’assemblée générale approuve l’opération à la majorité des deux tiers des voix des obligataires présents ou représentés[9].

3- Autorisation ministérielle (absence en pratique)

L’absence en pratique d’une autorisation administrative pour une émission d’obligation : La condition issue de l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 (jamais abrogée) relative à l’obtention, par tout type d’émetteur privé, pour les émissions d’obligations d’un montant supérieur à 38 112,75 euros, d’une autorisation préalable du ministre en charge de l’Économie a été, en pratique, vidée de sa substance au cours du temps. Elle n’est désormais plus nécessaire en pratique. Cette pratique se fonde sur une lettre du ministre de l’Économie et des finances du 11 avril 1986 qui est venue préciser que les émissions de toute catégorie de valeurs mobilières sans appel public à l’épargne n’entraient pas dans le champ d’application de ce texte.

4- Cas particulier des SAS et des SARL

Les spécificités du régime juridique des SAS : Il résulte de l’article L. 227-2 du Code de commerce relatif à la SAS que « la société par actions simplifiée ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions. Elle peut néanmoins procéder aux offres définies aux 2 et 3 du I et au II de l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier”. Ainsi, la SAS peut offrir ses obligations selon les procédés suivants qui ne constituent pas, au sens de la loi, une offre au public :

– en adressant son offre à des investisseurs qui acquièrent les titres financiers pour un montant total d’au moins 50 000 euros (ou la contre-valeur de ce montant en devises) par investisseur et par offre distincte ou en faisant porter son offre sur des obligations dont la valeur nominale s’élève au moins à 50 000 euros[10]

– en effectuant des placements d’obligations auprès des investisseurs énumérés à l’article L. 411-2, II du Code monétaire et financier à savoir les personnes fournissant le service d’investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers, les investisseurs qualifiés ou un cercle restreint d’investisseurs.

Les spécificités du régime juridique des SARL : Les SARL qui peuvent émettre des obligations sont celles qui sont tenues, en vertu de l’article L. 223-35 du Code de commerce, de désigner un commissaire aux comptes et dont les comptes des trois derniers exercices de douze mois ont été régulièrement approuvés[11]. La SARL qui doit désigner un commissaire aux comptes est celle qui dépasse à la clôture d’un exercice social au moins deux des trois critères suivants : total de bilan supérieur à 1 550 000 euros, montant hors taxes de chiffre d’affaires supérieur à 3 100 000 euros et nombre moyen de salariés supérieur à 50.

IV- Réalisation effective de l’émission d’obligation

La réalisation effective de l’émission obligataire tient en deux opérations matériellement distinctes mais intellectuellement unies : d’une part, la souscription des obligations (A) et, d’autre part, le placement des obligations (B).

A- La souscription des obligations

Une fois l’émission des obligations décidée par l’organe compétent dans le respect des dispositions légales, la souscription constitue la seconde étape du processus. C’est l’acte par lequel le futur obligataire manifeste sa volonté de participer à l’emprunt obligataire ; il manifeste son consentement au prêt qu’il s’apprête à effectuer à l’entité émettrice de la somme représentant le montant des obligations souscrites. C’est un principe de liberté qui domine la matière. Pour ce faire, il devra établir un contrat de souscription (1) puis un bulletin de souscription d’actions (2).

1- L’établissement d’un contrat de souscription

La souscription d’obligations est pour le souscripteur un contrat purement civil qui n’exige que la capacité juridique et les conditions de consentement de droit commun. Il s’agit plus spécifiquement d’un contrat synallagmatique qui engendre des obligations réciproques pour les parties. Le souscripteur s’engage, par ce contrat, à verser les sommes promises constitutives des obligations souscrites et l’entité émettrice s’oblige non seulement à émettre les obligations mais également à procéder au versement d’un intérêt et au remboursement du principal, dans les conditions prévues au contrat obligataire[12].

2- L’établissement d’un bulletin de souscription dans le cadre d’une émission d’obligations complexes

L’article L. 225-143 du code de commerce dispose que « le contrat de souscription à des titres de capital ou à des valeurs mobilières donnant accès au capital est constaté par un bulletin de souscription, établi dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État ». Le bulletin de souscription est daté et signé par le souscripteur ou son mandataire qui écrit en toutes lettres le nombre de titres souscrits. Aux termes de l’article R. 225-128 du code de commerce, le bulletin de souscription comporte :

• la dénomination sociale, suivie le cas échéant de son sigle ;
• la forme de la société ;
• le montant du capital social ;
• l’adresse du siège social ;
• les mentions prévues aux 1o et 2o de l’article R. 123-237 ;
• le montant et les modalités de l’augmentation du capital ;
• le cas échéant, le montant à souscrire en actions de numéraire et le montant libéré par les apports en nature ;
• le nom ou la désignation sociale et l’adresse de la personne qui reçoit les fonds ;
• les noms, prénom usuel et domicile du souscripteur et le nombre des titres souscrits par lui ;
• la mention de la remise au souscripteur d’une copie du bulletin de souscription.

Ce n’est que dans le cadre d’une émission d’obligation complexe à destination d’investisseurs privés que l’établissement d’un bulletin de souscription s’impose. Dans cette hypothèse, le contenu du bulletin est librement fixé même si, en pratique, pour des raisons de sécurité et de confiance, il reprend l’ensemble des mentions prévues à l’article R. 225-128 du code de commerce.

L’établissement de ce bulletin est obligatoire dans le cadre d’une émission d’obligations donnant accès au capital[13]. Par ailleurs, observons la période de souscription n’est enfermée dans aucune durée spécifique.

3- La procédure de souscription des obligations

a) La valeur de l’obligation

Montant de l’émission : Les textes ne fixent aucun montant minimal ou maximal aux emprunts obligataires. Les émetteurs privés sont totalement libres de déterminer selon leurs souhaits le montant de l’émission obligataire. Dans l’absolu, il est même permis que le contrat d’émission prévoit expressément que le montant de l’émission sera augmenté ou réduit dans certaines limites, pour l’adapter aux demandes de souscriptions effectuées.

b) La libération des fonds

Libération des fonds : les textes restent totalement muets sur les conditions de versement des fonds. C’est encore la liberté de l’émetteur qui prime. C’est le contrat obligataire qui va déterminer les modalités et les conditions de versement des fonds correspondant à la souscription des obligations. Le prix d’émission peut ainsi être libéré intégralement lors de la souscription ou seulement en partie, de façon progressive.

L’inscription en compte : Une fois souscrites et l’émission de titres définitivement réalisée, les obligations sont inscrites en compte au nom de leur titulaire[14]. En ce sens, les obligations suivent le régime juridique des valeurs mobilières. Elles obéissent ainsi au droit commun régissant l’inscription en compte des valeurs mobilières[15]. Une émission obligataire réalisée en France s’effectue nécessairement en euros. S’il s’agit d’un emprunt international (une société française emprunte à l’étranger), la monnaie peut être stipulée soit en or, soit en devise étrangère.

B- Le placement de l’obligation : les formalités et publicités de l’émission d’obligation

Formalités et publicités : Le placement des titres correspond à leur offre aux investisseurs intéressés. Les formalités à accomplir et les modalités de publicité à la charge de l’émetteur dépendent totalement du mode de placement des titres choisi (investisseur privé ou par offre au public).

En effet, dans le cadre d’une émission d’obligation par offre au public, la société devra, conformément aux dispositions de la directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003, repris par l’article L. 411-2 du code monétaire et financier, publier un document d’information nommée « prospectus ». Ce document retrace les conditions de l’émission et dresse un historique de la situation de l’émetteur.

A l’inverse, si l’émission des obligations est purement privée, elle ne requiert aucune formalité spécifique de publicité.

Toutefois, dans cette hypothèse, l’article L. 211-3 du code monétaire et financier impose à l’émetteur d’informer les investisseurs intéressés :

• que l’offre ne donne pas lieu à l’établissement d’un prospectus soumis au visa de l’AMF
• qu’elle n’est réservée qu’à un certain type d’investisseurs agissant pour compte propre
• que la diffusion directe ou indirecte dans le public des instruments financiers ainsi acquis ne peut être réalisée que dans les conditions prévues aux articles L. 411-1, L. 411-2, L. 412-1 et L. 621-8 à L. 621-8-3 du code monétaire et financier.

La notion d’offre au public : La notion d’offre au public se définie comme la communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres financiers[16].

Opérations constituants des exceptions à la notion d’offre public : L’article L. 411-2 du code monétaire et financier dispose d’un certain nombre d’opérations ne représentant pas une offre au public. Ainsi, certaines opérations sont exclues en raison des conditions financières de l’offre. L’Autorité des marchés financiers vient préciser ces conditions financières[17]. Ainsi, une offre de titres financiers, et donc d’obligations, ne constitue pas une offre au public lorsque :

• son montant total est inférieur à 100 000 euros ;
• son montant total est compris entre 100 000 et 2 500 000 euros et si elle porte sur des titres financiers qui ne représentent pas plus de 50 % du capital de l’émetteur ;
• elle est adressée à des investisseurs qui acquièrent des titres financiers qui font l’objet de l’offre pour un montant total d’au moins 50 000 euros par investisseur et par offre distincte ;
• elle porte sur des titres financiers dont la valeur nominale s’élève au moins à 50 000 euros.

Dès lors, une émission qui répondant à ces conditions doit se conformer aux formalités de publicité d’une émission privée.

V- Les modalités de l’obligation

Forme des obligations fonction de l’émetteur : Les titres d’obligations peuvent, dans les sociétés « cotées », être émis sous la forme nominative ou au porteur. En revanche, les titres émis par les sociétés non cotées doivent obligatoirement revêtir la forme nominative18.

Dématérialisation des obligations : Les obligations, comme toutes les valeurs mobilières émises en territoire français et soumises à la législation française, sont dématérialisées. Elles doivent alors être inscrites en comptes tenus par l’émetteur ou par un intermédiaire habilité[19].

VI- Particularité de la procédure d’émission d’obligation à bons de souscription d’actions.

A- Définition d’une obligation avec bon de souscription d’action

Définitions : Les obligations avec bons de souscription d’action (OBSA) ne doivent pas être confondues avec les bons de souscription d’actions (BSA). Les OBSA sont des valeurs mobilières, et plus précisément des obligations, auxquelles sont attachées des titres financiers dénommés bons de souscriptions d’actions (BSA). Il réunit donc à la fois un titre de créance et un titre de capital. Les BSA sont des titres financiers pouvant être émis indépendamment d’une obligation. Ils sont des titres financiers négociables qui, comme leur nom l’indique, donne droit de souscrire une action ou éventuellement plusieurs actions, et donc qui donnent accès au capital. L’exercice de ce bon se traduit par la souscription d’une ou plusieurs actions qui sont émises à cette occasion.

B- Modalités d’émissions des obligations avec bon de souscription d’actions

Organe compétent pour la décision d’émission de bons de souscription d’actions : Conformément au droit commun pour l’émission d’obligation complexes donnant accès au capital, l’assemblée générale extraordinaire peut soit décider de l’émission en fixant toute les modalités de l’émission, soit autoriser une telle émission en accordant au conseil d’administration ou au directoire une délégation de pouvoir plus ou moins large[20].

La protection des porteurs d’OBSA contre la dévalorisation du cours des actions : les porteurs d’OBSA sont protégés contre toute dévalorisation du cours des actions, constituant le sous-jacent de leurs titres, résultant des effets dilutifs d’une opération en capitaux propres postérieure à l’émission des OBSA. Lors de l’augmentation de capital, les modalités concrètes de souscription à cette opération devront tenir compte de cette dilution et, le cas échéant, être révisé.

Par Martin Estanove, étudiant en M2 Droit des Affaires et Fiscalité à l’Université Paris VIII Vincennes.

Bibliographie :

Obligations – Généralités. Émission. Souscription in Lexis Lexis

Notes de bas de page :

1 C. mon. fin., art. L. 211-2
2 C. mon. fin., art. L213-5 et L211-1 .II. 2
3 C. com., art. L. 225-8 et L. 225-10
4 C’est-à-dire dans les conditions prévues aux articles L. 225-8 et L. 225-10 C.com
5 Le capital souscrit, appelé, mais non libéré figure au passif du bilan au compte 1012.

6 C. com., art. L L225-187
7 C. com., art. L. 228-92
8 C. com., art. L. 228-65, I, 4o
9 C. com., art. L. 228-68, II
10 C. mon. fin., art. L. 411-2, I, 2 et 3. – AMF, règl., art. 211-2 11 C. com., art. L. 223-11)
12 Com. 10 juill. 2007, no 06-14.660
13 C. com., art. R. 225-128
14 C. com., art. L. 228-1
15 C. mon. fin., art. L. 211-3 à L. 211-13
16 Art L. 411-1 du code monétaire et financier
17 Art 211-2 du Règlement général de l’AMF
18 C. mon. fin., art. L. 211-4
19 Loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982 20 art. L. 225-129-1 et L. 225-129-2